最高法院刑事-TPSM,100,台上,4140,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一四○號
上 訴 人 強東仁
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 郭美娟
選任辯護人 劉大新律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月八日第二審判決（九十八年度上訴字第四四二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七○二三號、九十七年度偵字第五一八八號，追加起訴案號：九十七年度偵字第六九三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於強東仁、郭美娟有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認上訴人強東仁、郭美娟（以下除個別記載姓名者外，稱上訴人等）於民國九十六年十月二十三日，共同販賣一公克之甲基安非他命予郭佳怡，以及郭美娟販賣或轉讓甲基安非他命（禁藥）予郭佳怡、徐其賢、李依玲、黃秀華、張峻賢、李永發、黃稚雅、陳建龍之犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於上訴人等上開部分之不當判決（原判決附表二編號4 部分除外），改判論處強東仁、郭美娟共同販賣第二級毒品（即原判決事實欄一部分），及郭美娟販賣第二級毒品，或明知為禁藥而轉讓罪刑（分別為六罪、十四罪，即原判決事實欄二部分，詳原判決附表二編號1-3、5-15 ）；

並維持第一審論處郭美娟轉讓禁藥罪刑之判決（即原判決附表二編號4 部分），駁回檢察官此部分在第二審之上訴（強東仁被訴販賣甲基安非他命予郭佳怡四次即原判決附表一編號1 ，以及郭美娟被訴販賣海洛因予徐其賢及「小華」即原判決附表三編號1、2部分，原判決維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴後，已告確定）。

固非無見。

惟查：㈠、上訴人等共同販賣甲基安非他命予郭佳怡部分：⒈原判決事實欄固記載上訴人等共同販賣甲基安非他命予郭佳怡牟利等語。

然判決理由並未敘明認定上訴人等牟利所憑之依據或說明其理由，自有判決不載理由之違法。

⒉原判決主文諭知其附表四編號6-8 （即電子磅砰、分裝勺、分裝袋）之物均沒收，然卻未敘明沒收之理由及依據。

又上訴人等均被訴販賣甲基安非他命，警方並於案發時分別在郭美娟及強東仁住處查獲甲基安非他命三包及二包（詳原判決事實欄三）。

乃原判決僅說明三包部分（即附表四編號1-3 ），不問何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬（見原判決第十六頁倒數第九行以下），就前述二包甲基安非他命，則未為任何說明。

亦有判決理由不備之違法。

㈡、郭美娟有罪（即原判決事實欄二部分，詳同判決附表二所載）部分：⒈原判決認郭美娟自九十六年五、六月間起，至同年十月間止，轉讓甲基安非他命予郭佳怡四次（即原判決附表二編號1 ）。

然此部分未經檢察官起訴，原審逕予判決，有未受請求之事項予以判決之違法。

又檢察官起訴郭美娟於九十六年十月二十八日一時四十四分許，在台北縣三重市（現為新北市三重區○○○路附近，出售二公克之甲基安非他命予張峻賢（詳起訴書附表編號九）；

第一審就此諭知無罪（即第一審判決附表三編號七），此部分並為檢察官上訴效力所及（詳後述）。

乃原判決就此漏未判決，亦有已受請求事項漏未判決之違法。

⒉第二審法院應就原審判決中上訴部分調查之，除未經上訴部分與上訴部分有實質上一罪或裁判上一罪之情形外，不得就未上訴部分而為審判。

本件第一審就強東仁被訴（即販賣甲基安非他命予郭佳怡四次，以及與郭美娟於九十六年十月二十三日共同販賣一公克之甲基安非他命予郭佳怡）部分，以及郭美娟被訴販賣甲基安非他命予郭佳怡、黃秀華、張峻賢、黃稚雅，以及販賣海洛因予徐其賢、「小華」部分，均諭知無罪之判決（詳第一審判決附表三）；

另論處郭美娟如第一審判決附表一之罪刑。

上開判決，僅檢察官提起第二審上訴，且觀其上訴書記載：「一、原審判決被告等（上訴人等）無罪，係以證人郭佳怡、徐其賢、張峻賢、黃秀華、黃稚雅於審理中翻異其於警訊、偵查中證詞，而非可盡信為由，固非無見。

惟查：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

而證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

（……）。

查：……（先後就郭佳怡、徐其賢、張峻賢、黃秀華部分為指陳）。

職是之故，原審僅以證人郭佳怡、徐其賢、張峻賢、黃秀華對於前揭販毒情節前後有異，率即認定前揭證人四人於警詢、偵訊中證詞不足採信，殊有未當。

是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

二、爰依……提起上訴，謀求救濟」等語。

可知檢察官似僅就第一審判決無罪部分上訴，郭美娟有罪部分並不在檢察官上訴之列。

如果無訛，即不得就該有罪部分審判。

乃原判決或維持第一審論處郭美娟罪刑之判決（如原判決附表二編號4 ）或予以撤銷改判（如原判決附表二編號2、3、6、10、11、12、15 ），即有違誤。

⒊第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應依刑事訴訟法第三百六十七條規定，定期間命其補正。

本件第一審法院就郭美娟被訴於九十六年九月底及同年十月初某時販賣甲基安非他命予黃稚雅部分，諭知無罪（如第一審判決附表三編號10、11），檢察官就此提起第二審上訴，固如前述。

然徵諸前開上訴書之記載，可知檢察官關於此部分之上訴，並未依刑事訴訟法第三百六十一條第三項規定敘明上訴理由，其上訴不合法律規定之程式。

原審法院未依法命補正，逕撤銷第一審之無罪判決，論處郭美娟罪刑（即原判決附表二編號13、14部分），於法亦有未合。

⒋原判決認郭美娟自九十六年九月三日起，於不詳地點，轉讓不詳數量之甲基安非他命予黃秀華四次（即原判決附表二編號5 部分），係以上開事實業據郭美娟於第一審法院坦承不諱，為其主要論據（見原判決第八頁㈣以下）。

然徵諸郭美娟於第一審之各次陳述，或稱與黃秀華一起出錢（去拿），或泛稱確有交付安非他命予黃秀華，或爭執交付安非他命予黃秀華之次數，或僅承認九十六年十一月二日轉讓安非他命予黃秀華一次（本院按：即原判決附表二編號6 部分），或於審判長訊問：「如本件被告犯罪成立，對科刑範圍有何意見？」時，答稱：「承認轉讓及幫助施用、持有一級毒品，請從輕量刑」各等語（以上見第一審訴字第七五一號卷第六二、九十、九一頁，第一審訴字第二三七七號卷第一七六、一九九頁、第二○三頁反面）。

似未坦承轉讓安非他命予黃秀華四次。

原判決認定之事實與其援引之證據資料，難謂適合。

原判決認定郭美娟轉讓甲基安非他命予張峻賢部分（即原判決附表二編號7、8、9 ），係以郭美娟坦承轉讓犯行為其論據；

就張峻賢於偵查中證稱有向郭美娟買安非他命，嗣於第一審法院改稱未跟郭美娟拿過安非他命、係合資各乙節，並據郭美娟與張峻賢間之監聽譯文，說明張峻賢所稱合資購買云云，不足採信之理由（見原判決第九頁㈥以下，至第十頁）。

然核對原判決引用之監聽譯文，係郭、張二人於九十六年十月十七日之對話（見偵字第二七○二三號卷第一六二頁），此與原判決認定郭美娟轉讓毒品予張峻賢之同年月十

六、二十五、二十八日，並不相合。如何得以不同時間甚至相距多日之監聽譯文作為論據，即有疑問。

況比對原判決所列對話雙方即郭美娟（A）及張峻賢（B），與譯文所載，似有錯置情形，原判決未予究明，逕援為認定之基礎，亦有未當。

以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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