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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一四五號
上 訴 人 林國生
選任辯護人 汪紹銘律師（法律扶助律師）
上 訴 人 林昆樺
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈤字第一一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人林國生上訴意旨略稱：㈠、警方未經林國生之同意，亦未表明身分，即行搜索，其搜索違法。
又扣押筆錄上雖有林國生同意搜索之簽名，惟該筆錄係事後製作，非事前同意。
警方違法搜索所得之證據應無證據能力。
㈡、原判決事實欄未具體記載林國生於何時、地販售海洛因？如何取得海洛因？是否於取得海洛因之初即意圖營利或係為己用之目的取得，其後始另行起意販賣？事實尚欠明確。
㈢、林昆樺否認販賣海洛因予林美利，並稱：案發當天，林美利來電稱要拿回其夫林永裕與林昆樺合資購買之毒品等語。
則林國生依林昆樺之囑將海洛因攜往約定地點，究屬轉讓或販賣？係幫助犯抑共同正犯？原判決均未究明。
又刑法第二十八條之修正意在排除陰謀及預備共同正犯之適用，已縮小其適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非實務見解之明文化。
原判決既認上訴人等係實行共同正犯而適用修正後刑法第二十八條，即有刑法第二條第一項從舊從輕原則之適用。
原判決認新、舊法並無不同，不生新、舊法比較適用之問題，而直接適用新法，顯有適用法則不當之違法。
㈣、原判決事實認定林國生有販賣海洛因營利之犯意。
惟判決理由中係以臆測方式，並未具體說明其認定之依據。
㈤、依原判決事實之記載，可知林國生獲案後帶同警方至林昆樺之租處查獲林昆樺，並扣得海洛因等犯罪物品。
亦即警方雖自林美利處得知毒品來源為林昆樺，惟其時尚不知林昆樺之住處。
林國生應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，原判決未依法減輕，顯有適用法則不當之違法。
㈥、扣案海洛因之外包裝既係用以包裹海洛因，為供販賣海洛因所用之物，且可與海洛因析離，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
原判決對於該外包裝是否沒收或併予銷毀，並未論述說明。
㈦、扣押物品目錄表記載海洛因一包○．五公克，原判決所援引林國生之警詢陳述，亦稱海洛因之毛重為○．五公克。
惟原判決主文於林國生項下卻記載：扣案之海洛因一小包，淨重○．二公克，包裝重○．二五公克等語。
有理由敘述與卷內證據資料不相合適之違法。
上訴人林昆樺上訴理由略稱：
㈠、原判決在無其他補強證據情形下，僅憑林美利之片面指證，即認林昆樺於民國九十一年五月二十五日上午販賣海洛因予林美利（下稱上午之販賣）。
有違證據法則。
㈡、有關上午之販賣，原判決並未於事實中記載林昆樺於取得海洛因之際即具有販賣之故意；
而九十一年五月二十五日下午十八時之買賣（下稱下午之販賣），亦未記載警方策動林美利再向林昆樺佯稱購買毒品之前，林昆樺具販賣毒品之犯意。
且依事實欄之記載，上午之販賣，林昆樺係因林美利之主動要約始起意販賣；
下午之販賣亦係因林美利再次打電話佯稱欲購買海洛因，林昆樺才又起意。
惟判決理由卻謂：「林昆樺於事前購入第一級毒品海洛因，即在伺機販賣營利」、「被告二人原已具有販賣第一級毒品海洛因之犯意」等語。
其事實之認定與理由之說明不相一致，理由之說明亦乏事實依據。
㈢、原判決事實欄記載林昆樺係以「不詳方式」取得海洛因。
判決理由中卻認林昆樺係以「購買方式」取得。
有理由矛盾之違法。
㈣、原判決事實欄記載林昆樺將海洛因交予林國生後，由林國生出面交付毒品予林美利等語。
足見林昆樺並無實行販賣之行為，應僅能論以共謀共同正犯。
原判決以實行共同正犯論列，判決理由並認「林昆樺、林國生原本即具有販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔」、「林昆樺、林國生二人就上開販賣第一級毒品海洛因未遂罪間彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯」、「被告二人既屬實行犯罪行為之正犯」等語。
有適用法則不當之違法各等語。
按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。
本件原判決依憑證人林美利於警詢及偵、審中之指證，遠傳電信股份有限公司之雙向通聯紀錄，林美利獲案後之尿水檢驗報告，扣案海洛因及其鑑定書，以及扣案之電子磅秤、分裝塑膠袋、葡萄糖等直接、間接證據調查之結果，綜合研判，認定林昆樺有前述之上、下午時間販賣海洛因予林美利，林國生則參與下午部分之販賣之犯行。
除就上訴人等何以有營利之意圖，上訴人等就下午之販賣如何有犯意之聯絡及行為之分擔，詳敘其認定之理由外，並據員警王景松之證述，說明案發時警方自林國生身上扣得之海洛因一包，係林國生持欲交付林美利時，被以現行犯逮捕，警方進而依刑事訴訟法第一百三十條規定逕行搜索而扣押，認係依法定程序所查扣。
所為證據之取捨及判斷，核無不合。
亦無上訴意旨所指不依證據認定事實、證據上理由矛盾，或事實與理由矛盾之違法情形。
上訴意旨置前開已經原判決論斷、說明之事項於不顧，對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，依憑己意，再事爭執，難認係合法之上訴第三審之理由。
上訴人等雖另以上開理由指摘原判決違法，惟查：㈠、原判決事實欄記載略以：林昆樺以不詳方式取得數量不詳之海洛因後，基於販賣以營利之概括犯意，林美利於九十一年五月二十五日上午，撥打林昆樺電話購買海洛因，林昆樺即於當日上午十時許，將價值新台幣（下同）五百元之海洛因一小包交付予林美利；
又謂：警方得知林美利施用毒品後，策動林美利供出毒品來源，林美利即於同日下午十七時四十三分許撥打林昆樺電話，向林昆樺稱欲購買價格一千元之海洛因，並約定交易之時間、地點，適時正在林昆樺租處之林國生，亦明知林昆樺即將出售海洛因予林美利，復知悉林昆樺販賣該包海洛因有利可圖，竟與林昆樺共同基於營利之犯意聯絡，旋由林昆樺將海洛因一小包交予林國生，由林國生攜往上開路口交易各等語。
依其記載，不僅已敘明林昆樺於取得海洛因後即有販賣海洛因營利之意圖；
且無論上、下午之交易，均非因林美利之電話始起意販賣。
有關犯罪時間、地點、方法及交易之對象等之記載，亦極明確；
上訴人等如何具有販賣海洛因之犯意及行為，復詳為說明（見原判決第十頁、第二一頁以下）。
並無上訴意旨所指事實認定不明、理由說明無事實依據，或事實與理由認定不一之違法情形。
至於林昆樺毒品之來源，原判決事實欄記載為「不詳方式取得」，與判決理由所稱「事前購入」，雖稍有齟齬。
然因無礙於本案事實之認定，亦與事實與理由矛盾之違法情形有別。
㈡、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。
毒品之販賣，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認已經著手實行販賣行為。
亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣之構成要件之行為，至於售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣行為是否既遂之問題。
本件下午之販賣，林昆樺與林美利間就交易之毒品及其價格，乃至交付之時、地，均有明確合意，已經林美利於第一審證述明確（見第一審卷第八六至九○頁）。
依前述說明，林昆樺即已著手販賣海洛因之構成要件行為，原判決論以實行共同正犯，並無不當。
林昆樺上訴意旨指摘原判決未論以共謀共同正犯為不當云云，亦屬誤會。
㈢、修正前刑法第二十八條規定，二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。
上訴人等行為後，條文內之「實施」二字，經修正為「實行」，揆其立法理由，旨在排除陰謀及預備共同正犯，亦即共同實行犯罪行為之人，依修正前、後之規定，均成立共同正犯，並無有利、不利之情形，自無依刑事訴訟法第二條第一項規定比較適用新、舊法之問題。
原判決為相同之認定，尚無違誤，上訴意旨關於此部分之指摘，容有誤會。
㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告對毒品來源有所自白或指認，而後破獲，即得依上開規定予以減刑。
若被告供出毒品來源之前，調查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得予以減刑。
本件員警因林美利之陳述，得知毒品來源為林昆樺，惟不知其行蹤，乃藉「釣魚」方式逮捕林國生，再因林國生之帶領，前往林昆樺之租處查獲林昆樺，為原判決確定之事實，並為上訴人所不否認。
亦即警方於林昆樺到案前已有確切證據合理懷疑林昆樺係販賣毒品之人。
則林國生獲案後帶同警方查獲林昆樺，即與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不符。
原判決依相同之理由，認不符上開減輕其刑之規定，即不得指為違誤。
㈤、扣案之海洛因一包，原判決於理由敘明其外包裝與所盛裝之海洛因無從析離（見原判決第三五頁㈠），並於主文諭知：「扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點貳零公克，包裝重零點貳五公克），沒收銷毀之」。
已就海洛因及其外包裝宣告沒收銷毀，並說明其理由。
林國生上訴意旨指摘外包裝部分漏未宣告云云，應有誤會。
又前開海洛因之淨重、包裝重各為○．二○及○．二五公克，有法務部調查局鑑定通知書可按（見偵續卷第七四頁），此與扣押物品目錄表所載之「海洛因一包○．五公克」（見偵卷第三一頁），雖稍有出入。
然該海洛因係自林國生身上扣得，並無疑義。
原判決關於重量之記載採擇其中較為精確之計量標準認定毒品之重量，即不得指為違誤。
至於原判決援引林國生於警詢陳述：「警方所查獲之扣案物品海洛因一小包（含袋毛重○．五公克）是綽號阿州之男子拿給我，要我拿給林美利的」，係用以認定林國生事前知悉其持欲交付予林美利者係海洛因（見原判決第二一頁㈦）。
無關海洛因重量之認定。
自無判決理由與卷內證據資料不合之違法情形。
其餘上訴意旨亦係就原審依職權所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見再為事實上之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
依上說明，上訴人等之上訴均難謂符合法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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