最高法院刑事-TPSM,100,台上,4173,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一七三號
上 訴 人 林世範
選任辯護人 楊振芳律師
上 訴 人 江芳營
選任辯護人 薛政宏律師
上 訴 人 張鴻源
陳信衡
陳仁慧
蕭沛絨
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第四五八四號，九十八年度少連偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江芳營如附表七編號1部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（江芳營如原判決附表「下稱附表」七編號1 ）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人江芳營如附表七編號1 所示販賣第二級毒品共五罪部分之科刑判決，改判仍分別論處江芳營販賣第二級毒品各罪刑（共五罪，其中三罪各處有期徒刑三年九月，其中二罪各處有期徒刑三年八月，併為從刑之諭知），固非無見。

惟查：判決所載理由前後不相一致，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

本件原判決理由先說明江芳營販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予楊文學（附表七編號1 ）之犯行，因有適用毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定之情事，而「修正後」之毒品危害防制條例規定較有利於上訴人，自應適用「修正後」之規定論處。

江芳營上開部分犯行，係犯「修正後」毒品危害防制條例第四條第二、三項之販賣第二、三級毒品罪。

江芳營上開犯行，同時販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷等語（見原判決第十五頁第十八至二三行、第十六頁倒數第一行至第十七頁第一至三行、五至七行、第十六至十八行）。

嗣原判決理由又謂江芳營就其所販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予楊文學（附表七編號1部分）之犯行，因僅自白第三級毒品愷他命之部分犯罪，而未及於全部犯罪，江芳營此部分之犯行，亦「無從予以減刑」等語（見原判決第十九頁倒數第九至四行），如果無訛，似認江芳營此部分犯行，並不適用修正後之毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，前後矛盾，實情為何，涉及事實之認定，且攸關江芳營上開部分犯行究竟適用修正前或修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪名，非無再予研求之餘地。

江芳營上訴意旨指摘原判決如附表七編號1部分不當，非無理由，應認原判決關於江芳營上開部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分

一、陳信衡附表四編號1、1-1、2、3、陳仁慧附表五編號1、2、2-1、3 、江芳營附表七編號1-1、2至6所示販賣第二、三級毒品，蕭沛絨附表六編號1販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

茲分述如下：上訴人陳信衡上訴意旨略稱：伊販賣第二

、三級毒品犯行所生危害不大，尚須負擔家庭生計，平時熱心公益，已坦白認罪切實反省，並有正當工作，絕不敢再犯，原判決此部分量刑過重；

上訴人陳仁慧上訴意旨略以：㈠伊於民國九十八年五月二十六日警詢時，除供出毒品上手蕭沛絨外，尚供出上游廖文聰如起訴書附表㈤編號1所示販賣第三級毒品予上訴人之犯罪事實。

原判決既認該部分係因上訴人之供述而查獲，係供出毒品來源而查獲其他正犯，卻未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。

㈡伊於九十八年五月二十六日警詢時，曾當場表示願為「污點證人」，並記明於警詢筆錄，嗣移送檢察官訊問時，檢察官亦曾詢問上訴人是否同意做污點證人，伊亦表示同意，然偵查筆錄卻未記載。

衡諸偵查實務，如無檢察官授權，警察不會詢問嫌疑人是否願意為「污點證人」，雖檢察官偵訊時之錄音光碟無法讀取，且無備份檔案，尚不能僅憑偵查機關之卸責公函，遽認檢、警未對上訴人諭知證人保護法之適用，自有調查警詢錄音帶、傳喚製作筆錄警員之必要，原審未予調查，遽認伊不適用證人保護法規定，有應調查證據未予調查之違法；

江芳營上訴意旨略以：㈠伊販賣毒品之對象、總金額均較張鴻源少，原判決定張鴻源應執行刑為有期徒刑九年，而伊之應執行刑為有期徒刑九年六月，顯失公平。

又伊所犯二十一罪之宣告刑，均因適用刑法第五十九條規定，較第一審之宣告刑大幅減低，然原判決定之應執行刑仍與第一審定之有期徒刑九年六月相同，有違論理法則，且未敘明其理由，亦有判決理由不備之違誤。

㈡檢察官於九十八年五月二十六日偵查時諭知依證人保護法第十四條規定同意伊就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑，而該次伊又供出案外人「賴劭培」有販賣愷他命，及在共同被告蕭沛絨住處給楊文學一個愷他命，檢察官因而得以查獲蕭沛絨之犯行。

原判決就檢察官有無因伊供出賴劭培，而得以查獲賴劭培，未置一詞，對伊在蕭沛絨住處販賣愷他命予楊學文，亦未說明為何不適用證人保護法規定減輕其刑，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤；

上訴人蕭沛絨上訴意旨略以：證人游忠育於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，其證詞未經伊反對詰問，顯有不可信之狀況，依法不具證據能力，又游忠育係施用毒品之人，其指證本不足採，況其對於伊販賣第二級毒品有無交付金錢一節，前後供述不一，自不能採信。

又伊與游忠育第一次通訊監察譯文，並未提及購買搖頭丸之具體內容，第二次通訊監察譯文中，雖游忠育有提及欲向伊購買搖頭丸，且問到金額，然伊並未允諾，而僅答稱：你到再打給我，再說啦等語，伊辯稱本身僅施用愷他命，僅有愷他命，僅販賣愷他命予游忠育等情，應屬可信。

原判決未審酌上情，遽認伊販賣第二級毒品搖頭丸給游忠育，自有違背經驗法則各云云。

惟查，原判決依憑陳信衡、陳仁慧、江芳營、蕭沛絨不利於己之部分供述，證人陳仁慧、黃彥棨、施佑宗、張偉鉦、侯少甫、楊文學、葉作洋、吳俊興、許杏旺、廖文聰、賴柏任、游忠育之證詞，通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局九十八年七月二十四日刑鑑字第０九八００八七七四五號鑑定書，行動電話及 SIM卡、愷他命一包及包裝袋等證據，資以認定陳信衡、陳仁慧、江芳營、蕭沛絨分別有附表四編號1、1-1、2、3、附表五編號1、2、2-1、3、附表七編號1-1、2至6、附表六編號1所記載關於販賣第二級或第三級毒品之犯罪事實，因而撤銷第一審關於陳信衡、陳仁慧、江芳營、蕭沛絨上開販賣第二、三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處陳信衡、陳仁慧、江芳營、蕭沛絨分別犯如附表四編號1、1-1、2、3、附表五編號1、2、2-1、3、附表七編號1-1、2至6、附表六編號1所示之販賣第二、三級毒品各罪刑（陳信衡附表四編號1、1-1、2、3所示販賣第二級毒品一罪、販賣第三級毒品三罪；

陳仁慧附表五編號1、2、2-1、3所示販賣第二級毒品五罪、販賣第三級毒品三罪；

江芳營附表七編號 1-1、2至6所示販賣第二級毒品一罪、販賣第三級毒品十五罪；

蕭沛絨附表六編號 1所示販賣第二級毒品一罪），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

且敘明：⑴陳仁慧被查獲前，警方已懷疑蕭沛絨涉嫌販賣毒品，而對蕭沛絨所持有之門號0000000000行動電話實施監聽，此有通訊監察譯文附卷可佐（見九十八年度少連偵字第四三號卷第十七至十八頁），故就廖文聰販賣愷他命部分，雖係陳仁慧之供述而查獲，但因蕭沛絨部分並非因陳仁慧之供述而查獲，陳仁慧尚不符合犯販賣毒品罪而供出毒品來源，因而破獲正犯之要件，自無法依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。

⑵本案檢察官並未事先指示支援檢察官或員警詢問陳仁慧是否轉作污點證人，且支援訊問檢察官僅僅於訊問時曉諭陳仁慧據實陳述並供出上游，並未詢問陳仁慧是否轉作污點證人，陳仁慧亦無同意與否之問題，且偵查筆錄復無相關之記載，有台灣彰化地方法院檢察署九十八年九月十八日彰檢文文九八蒞第六０五三字第三九八四二號函、九十八年九月二十三日彰檢文成字第四０三九六號函、彰化縣警察局九十八年九月二十三日彰警刑偵二字第０九八００五０六六八號函可查，陳仁慧既未經檢察官事先同意，自無適用證人保護法第十四條減輕或免除其刑之餘地。

⑶第一審就江芳營所處之刑，總刑期八十六年三月，張鴻源所處之刑，總刑期為六十七年七月，僅就情節較重之江芳營判處有期徒刑九年六月，張鴻源判處有期徒刑九年，尚失平衡。

審酌陳信衡、江芳營並無前科，販賣毒品助長毒品蔓延，實際販賣時間不長，販售數量非鉅，獲取利益不多，犯後已坦承犯行，顯有悔意，態度良好等一切情狀，就陳信衡所犯販賣第二、三級毒品罪，量處如附表四編號1、1-1、2、3所示之刑，江芳營量處如附表七編號 1-1、2至6所示之刑，並定應執行刑。

⑷游忠育於偵查中之證詞均依法具結，且於第一審出庭作證經共同被告及其選任辯護人交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，自有證據能力。

又游忠育向蕭沛絨購買毒品搖頭丸及愷他命等情，已經游忠育於偵查及第一審證稱：伊當時購買搖頭丸一粒、愷他命一支。

通訊監察譯文中所稱「一上一下」，上代表搖頭丸，下代表愷他命云云，核與渠等通訊監察譯文內容相符，應可採信各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌陳信衡、陳仁慧、江芳營之自白與上述證人陳仁慧、黃彥棨、施佑宗等之證述相符，且證人游忠育於偵查及第一審之證述與蕭沛絨及游忠育間之通訊監察譯文相符，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。

對於上訴人等之辯解，認不足採。

已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由謂游忠育於偵查中具結之證詞，又於第一審作證，經當事人及被告之選任辯護人交互詰問，依法自得作為證據，並無不合。

又游忠育於警詢、偵查及第一審所供有無給付價金、購買次數等，雖有不符，然其於偵查及第一審所述當時購買搖頭丸及愷他命各一，與渠等通訊監察譯文中所說「一上一下」等語，表示搖頭丸及愷他命各一等情相符，兩人亦提及「跟你拿是拿以現金給你」等語，並約定見面時間，原判決認定蕭沛絨確有販賣搖頭丸一顆及愷他命一包給游忠育，價格共新台幣（下同）一千元，與證據法則無違，雖疏未敘明取捨游忠育供述之理由，稍有瑕疵，然與判決之基礎不生影響，自無蕭沛絨上訴意旨所指之違誤。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑者，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查進而查獲者。

本件警方事先已懷疑蕭沛絨涉嫌販毒，依法監聽其持有之門號0000000000行動電話，並查得陳仁慧與蕭沛絨、廖文聰間疑似販賣毒品之通訊監察譯文（見九十八年度少連偵字第四三號卷第十七頁）。

原判決理由謂廖文聰販賣愷他命部分，雖係陳仁慧之供述而查獲，但因蕭沛絨部分並非因陳仁慧之供述而查獲，是陳仁慧無從適用上開條例減刑規定等語（見原判決第十八頁第二三至二九行），無非指廖文聰販賣愷他命予陳仁慧部分，因陳仁慧係使用蕭沛絨持有之門號0000000000行動電話，早已受到監聽，警方有所懷疑在先，依上開說明，尚非陳仁慧先供出毒品來源而查獲廖文聰。

原判決理由所謂廖文聰販賣愷他命部分，雖係陳仁慧之供述而查獲等語，易使人發生誤解，稍有瑕疵，然並不影響其意旨，於法尚無不合，陳仁慧上訴意旨㈠所指，尚非適法之上訴第三審理由。

㈢證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者，始得就其供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第十四條第一項規定甚明。

又依證人保護法施行細則第二十一條規定，上開所稱檢察官事先同意者，指檢察官本案偵查終結前之同意。

檢察官同意者，應記明筆錄。

其所以須檢察官事先同意，並記明筆錄，乃被告或犯罪嫌疑人所供是否與該案案情有重要關係，得否使檢察官追訴該案之其他正犯或共犯，尚須檢察官斟酌該案證據，予以判斷，且應記明筆錄，以昭慎重。

本件原審審酌前開台灣彰化地方法院檢察署及彰化縣警察局函，認檢察官並未授權支援檢察官或員警詢問陳仁慧是否轉作證人保護法第十四條之「污點證人」，且陳仁慧之偵查筆錄亦無相關檢察官同意陳仁慧作為「污點證人」之記載，而無上開證人保護法之減、免其刑規定之適用，已甚明確，並無不合，亦無陳仁慧上訴意旨㈡所指之違誤。

㈣檢察官於偵查中雖諭知依證人保護法第十四條規定同意江芳營就其因供述所涉犯罪減輕或免除其刑等情，有偵查筆錄可稽（見九十八年度少連偵字第四三號偵查卷第九一頁）。

然江芳營於該次偵查中所供案外人「賴劭培」可能販賣愷他命予葉作洋云云（同上偵查卷第九三頁），與江芳瑩本件犯行無關。

又江芳營於該次偵查中所供其給楊文學愷他命，均係兩人於九十八年三、四月間之通訊監察譯文部分（同上偵查卷第九四、九五頁），亦與江芳營所犯如附表七編號 1所示於九十七年六月間至九十八年二月止，同時販賣愷他命、搖頭丸予楊文學部分無關。

原判決就此部分未予說明，並無不合。

江芳營上訴意旨㈡所指，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈤量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而分別諭知陳信衡如附表四編號1、1 -1、2 、3所示之宣告刑、江芳營如附表七編號 1-1、2至6所示之刑，均未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

又原判決並說明第一審判決就共同被告張鴻源、陳仁慧、江芳營所處之刑，未說明其衡酌裁量之具體理由，定執行刑之基礎失所平衡等情，陳信衡上訴意旨認原判決附表四編號1、1-1、2、3所示販賣第二、三級毒品部分量刑過重，江芳營上訴意旨㈠所稱其定應執行刑有失公平各云云，自非適法之第三審上訴理由。

另原判決就陳信衡所犯如附表四所示之六罪，分別宣告之有期徒刑，定執行刑，未依刑法第五十一條第五款數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期之規定（但不得逾三十年），於其附表四編號 3所示最長期有期徒刑四年二月以上，合併之刑期有期徒刑六年五月以下之範圍內酌定，而竟定應執行刑為有期徒刑二年九月（見原判決第二頁第二四、二五行），雖有違誤。

然第三審法院依刑事訴訟法第三百九十三條但書規定，得依職權調查之事項，以先有合法之上訴為前提，至原判決究竟有無違背法令，與上訴是否合法，係屬二事。

查上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

陳信衡於上訴書狀並未聲明一部上訴，自係對所犯如附表四所示之六罪刑及定執行刑全部提起上訴，除附表四編號4、4-1所示轉讓第三級毒品二罪部分，係不得上訴第三審案件，經本院判決駁回（詳如後述）外，其餘附表四所示販賣第二、三級毒品四罪部分，亦非合法之上訴。

且被告上訴，應以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，而請求救濟，方得為之（參照本院七十一年台上字第一四二三號判例）。

但究對被告是否有利，應自客觀事實認定之。

被告提起上訴之主張，係對自己不利益者，其上訴自難認為合法。

如原判決違誤部分客觀上確係對被告有利時，縱其上訴意旨並未提及，而其上訴係對自己不利，亦難認其上訴適法。

原判決關於陳信衡定執行刑為有期徒刑二年九月，顯較其宣告之最長期有期徒刑四年二月（即附表四編號 3）為輕，雖於法有違，然客觀上對陳信衡並非不利，依上開說明，亦難認為其上訴合法。

上訴人等上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，或於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由，應認其等上開部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又江芳營被訴於第一審判決附表七編號 4所示時間、地點，另販賣愷他命予許杏旺四次（原起訴共販賣予許杏旺（第一審判決誤載為黃彥棨）八次，其中四次已經判決有罪），涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪四次；

蕭沛絨另於九十八年初，在彰化縣員林鎮○○地○道旁大樓，販賣搖頭丸予游忠育二次，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪二次（見第一審判決第二十頁之貳、無罪部分。

即起訴書附表（六）編號 4之「販賣毒品之種類、次數及價格欄」第三欄），經第一審判決無罪，檢察官未上訴而確定；

蕭沛絨被訴如附表六編號 2所示販賣第二級毒品予陳仁慧一次，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪部分（見原審判決第二八頁之丙、無罪部分），經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定，併此指明。

二、林世範轉讓第三級毒品、蕭沛絨販賣第三級毒品部分當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院，刑事訴訟法第三百四十四條第一項定有明文。

是當事人得提起上訴者，自以該下級法院已經判決為要件。

如地方法院之第一審判決未經高等法院之第二審審判，則被告竟對之提起第三審上訴，自非法之所許。

上訴人林世範上訴意旨略以：伊已就第一審判決關於其所犯轉讓第三級毒品部分（即第一審判決附表二編號 2、3、4）提起第二審上訴，雖伊於第二審準備程序中供稱：第一審判決關於轉讓第三級毒品部分未上訴云云。

然並無撤回上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十八條第一項規定，尚不發生撤回上訴之效力，原審未予審判，自有已受請求事項未予判決及判決理由不備之違法；

上訴人蕭沛絨上訴意旨略以：伊所提上訴狀固僅提及不服販賣第二級毒品部分提起上訴，然伊之第一審選任辯護人於九十八年十二月四日亦為伊之利益而提起第二審上訴，並未聲明一部上訴，依法視為全部上訴，有刑事上訴狀可稽，雖該刑事上訴書狀漏未簽名或蓋章，惟原審未依法命補正，即認其上訴不生效力，自有違誤。

又伊雖於準備程序供稱只上訴販賣第二級毒品部分，販賣第三級毒品（即第一審判決附表六編號1、2、3、4-1、5至8）部分，伊沒有要上訴云云，然並未撤回販賣第三級毒品部分之上訴，原審未就伊所犯販賣第三級毒品部分審判，自有適用法則不當之違誤各等語。

查原審就林世範如第一審判決附表二編號 2、3、4所示轉讓第三級毒品、蕭沛絨如第一審判決附表六編號1、2、3、4-1、5至8所示販賣第三級毒品部分，均以未經提起第二審上訴而未予審判，且上開部分與渠等所犯得上訴本院之其他各罪，並無實質上或裁判上一罪關係，依上開說明，自無從對之提起第三審上訴，是林世範就上開轉讓第三級毒品、蕭沛絨對前揭販賣第三級毒品部分提起第三審上訴，均於法不合，應予駁回。

三、陳信衡如附表四編號4、4-1及陳仁慧如附表五編號4、4-1所示轉讓第三級毒品部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件陳信衡、陳仁慧於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於陳信衡、陳仁慧販賣搖頭丸、愷他命部分上訴，應視為對原判決關於附表四編號4、4-1、附表五編號4、4-1所示陳信衡、陳仁慧轉讓第三級毒品部分亦提起上訴。

查上開部分，原審係撤銷第一審關於陳信衡、陳仁慧轉讓第三級毒品部分之判決，改判仍分別論處陳信衡、陳仁慧轉讓第三級毒品各罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳信衡如附表四編號4、4-1、陳仁慧如附表五編號4、4-1轉讓第三級毒品部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

四、張鴻源部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。

本件張鴻源如附表一所示販賣第二、三級毒品部分，不服原審判決，並於九十九年七月十九日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，張鴻源之上訴，並非合法，應予駁回。

又張鴻源被訴於第一審判決附表一編號 3所示之時間、地點，另販賣愷他命二次予黃彥棨，涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌二次部分（見第一審判決第二十頁之貳、無罪部分），經第一審判決無罪，檢察官未上訴而確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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