最高法院刑事-TPSM,100,台上,4174,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一七四號
上 訴 人 盧益清
選任辯護人 凃禎和律師
上 訴 人 陳瑞良
選任辯護人 何建宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第七九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第五九七五、五九七六、六四五０號，九十七年度毒偵字第一０九八、一一００號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人盧益清上訴意旨略稱：㈠伊自警詢、偵查及第一審審理初期，均否認犯行，已遭羈押數月，一心為求交保停止羈押，又因第一審法官勸誘、利誘坦承將予以交保，始坦承自白不實之犯行，且於交保後再次出庭，恐又遭羈押，而仍為不實之自白，並非基於自由意思自白，自無證據能力。

原判決認伊已自白認罪，與證據法則有違。

另原審未勘驗第一審開庭錄影光碟，予以查明，亦有違誤。

㈡原判決理由謂謝世豪經警查獲後所採尿液，經檢驗呈可待因、嗎啡陽性反應，然其尿液檢驗結果究呈陽性或陰性反應，尚有疑義，且縱其尿液呈嗎啡陽性反應，係於民國九十七年四月五日查獲，與其所供係於同年二月中旬至三月十三日止向伊購買海洛因，亦無關聯，尚難僅憑謝世豪證稱曾向伊拿過毒品，遽認係向伊購買毒品。

㈢陳瑞良與伊係共犯關係，且陳瑞良為求減刑，供出毒品來源，其供述不能作為認定伊犯罪之唯一證據，而本件既未扣得磅秤等分裝工具，所扣毒品海洛因幾包，顯係作為自己吸食之用，每包重量又不相同，應非供販賣之用，復無伊與陳瑞良之通訊監察譯文或電話通聯紀錄佐證，況陳瑞良並無工作所得收入，而其所供向伊購買二十次毒品海洛因之價額高達新台幣（下同）二十五萬八千元，然陳瑞良販賣毒品海洛因予李耿宗等人，販賣所得價額僅二萬一千五百元，顯然陳瑞良並無資力向伊購買高達二十五萬八千元之海洛因。

原判決僅憑購毒者陳瑞良之供述，即認伊有販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦與證據法則有違。

㈣原判決事實欄認定伊向綽號「松仔」之人販入海洛因等情，然於理由中又謂伊警詢中供出伊之毒品係向唐炎生（阿生）所購買等語，尚有矛盾；

上訴人陳瑞良上訴意旨略稱：㈠本件除伊非自願之自白及購毒者李耿宗、王建良、田清貴、葉權葆、鄭文彰、洪啟鴻、莊智仰之證詞外，並無任何通訊監察譯文或電話通聯紀錄足資佐證，原判決遽認伊有販賣第一級毒品犯行，自有違誤。

㈡李耿宗證稱係透過友人陳建成用公共電話與伊聯絡，然並未訊問調查陳建成，尚難認伊有販賣第一級毒品之犯行各云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人謝世豪、陳瑞良、李耿宗、王建良、田清貴、葉權葆、鄭文彰、洪啟鴻、莊智仰等之證詞，紀錄清冊、檢驗報告，扣案海洛因、行動電話，台灣高等法院被告（上訴人等）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於陳瑞良被訴販賣第一級毒品無罪、盧益清被訴販賣第一級毒品予謝世豪及陳瑞良二十次無罪部分之判決，分別改判盧益清犯如原判決附表（下稱附表）一所示及陳瑞良犯如附表二所示販賣第一級毒品各罪刑（均為累犯，盧益清各處附表一所示之刑，各處如附表二所示之刑，併均為從刑之諭知），並依法定其應執行之刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人盧益清辯稱：陳瑞良、謝世豪所供不實，亦無其他客觀證據足以佐證渠等所述為真實，且扣案海洛因僅有五包，又未扣得磅秤等分裝工具，不足認定伊有販賣海洛因之行為。

伊係因法官說可以交保始自白犯行，實為利誘下之自白；

陳瑞良辯稱：伊於警詢、偵查中即供稱沒有看見人而不確定有無販賣行為，並非自白承認犯行。

又伊誤解法律以為坦承本件販毒行為，可以與伊另一案件之販毒行為併案審理，才會承認。

本案並無伊與李耿宗等人之通訊監察譯文或電話通聯紀錄，自不足以佐證李耿宗等人之供述為真實各云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴盧益清因第一審法院為具保停止羈押之裁定，於九十七年十月十四日出具保證金而停止羈押，並於同年十月二十八日自白本件犯行，顯非因法院要其自白始交保所致，盧益清所辯因法官利誘始自白云云，並不足採。

⑵證人謝世豪、陳瑞良、李耿宗、王建良、田清貴、葉權葆、鄭文彰、洪啟鴻、莊智仰等人之證詞，核與上訴人等之自白相符，且有李耿宗等人所採尿液紀錄清冊、檢驗報告及扣案毒品海洛因、行動電話佐證，縱未扣得磅秤等分裝工具及上訴人等與購毒者之通訊監察譯文，亦足認上訴人等自白及上開購毒者之證述真實各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審綜合上訴人等不利於己之自白與上開購毒者謝世豪等人之證述相符合，且該購毒者均有施用第一級毒品海洛因之行為，應非憑空捏造買受毒品海洛因，又在陳瑞良身上扣得海洛因二包，並因陳瑞良供出毒品來源，以公共電話聯絡盧益清之0000000000號行動電話，購買毒品海洛因，並當場在盧益清身上查獲海洛因二包，在其租住處又查扣海洛因五包（盧益清此部分販賣第一級毒品未遂部分，已經第一審判處罪刑確定），認前揭證人謝世豪等人所述真實，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由已敘明盧益清於第一審之自白係其自己坦承犯行等語，而盧益清於第一審已有選任辯護人，且其選任辯護人於九十七年十月三日已先行具狀陳稱盧益清願坦承認罪等語，經第一審法院於同年月七日裁定盧益清得具保停止羈押，盧益清乃於同年月十四日提出保證金後獲釋。

嗣盧益清於同年月二十八日準備程序及九十九年四月七日審判期日均自白本件犯行，有刑事委任書、刑事辯論意旨狀、具保責付辦理程序單、準備程序筆錄、審判筆錄可稽（見第一審卷第六七、一一二、一二六、一四二、二五五至二五七頁），足認盧益清所辯係因第一審法官勸誘、利誘始行自白云云，難以採認，原判決認盧益清於第一審之自白有證據能力，並無不合，而原審未勘驗第一審開庭錄影光碟，未為無益之調查，亦無違誤。

盧益清上訴意旨㈠所指，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡證人謝世豪經警查獲後所採尿液，經檢驗呈可待因、嗎啡陽性反應，核與卷附管制紀錄清冊、檢驗報告相符（見偵查卷第一四三、一四六頁），且原判決係綜合上開證據，認盧益清於第一審自白、陳瑞良於警詢、偵查及第一審之自白，與上開購毒者之證述均相符合，陳瑞良又係欲與購毒者交易時為警當場查獲，並扣得海洛因二包，除自白自己之販賣毒品行為外，並供出毒品來源為盧益清，經警配合以公用電話聯絡盧益清購買毒品海洛因，進而查獲盧益清，在盧益清身上查扣海洛因二包，嗣在盧益清租住處又扣得海洛因五包，雖盧益清販賣海洛因予陳瑞良未遂部分，係另一案件，與本件無直接關聯，然盧益清、陳瑞良所供均屬實，與渠等自白本件之販賣海洛因犯行情節復相同，足認陳瑞良及盧益清之自白有其實際依據，而得為上開購毒者證述之確實佐證。

至李耿宗證稱係透過友人陳建成用公共電話與陳瑞良聯絡，與本案並無直接關聯，原審未訊問調查陳建成，亦無違誤。

原判決綜合上開事證，採信上訴人等之自白及購毒者之證述，核與證據法則無違。

上訴人等有販賣第一級毒品犯行，既非僅單憑購毒者之尿液檢驗報告為其唯一依據，且購毒者之尿液檢驗報告，係用以證明其有施用海洛因，補強其供述之真實性，縱其因施用日久無法檢驗或施用日期與其購買毒品日期相距甚遠，無法直接證明其購毒後即施用海洛因，然依憑其他證據仍足以佐證購毒者之供述屬實，自不影響原判決之基礎。

至陳瑞良已於警詢、偵查及第一審自白本件犯行，並未供述欲與其前案合併審判，復經原判決於理由中詳予敘明，並無不合。

並無盧益清上訴意旨㈡㈢及陳瑞良上訴意旨㈠

㈡所指之違誤。㈢原判決事實欄認定盧益清向綽號「松仔」之人販入海洛因等情（見原判決第二頁第五、六行），已經盧益清於警詢供述在卷（見南縣麻警偵字第０九七一０００四二七號警卷第五、六頁），而原判決理由中謂盧益清雖於警詢中供出其毒品來源係向唐炎生（阿生）所購買，惟檢警並無因而破獲唐炎生販賣毒品，有台灣台南地方法院檢察署九十八年四月十六日南檢瑞行九十七蒞九七五一字第二二三四五號函可稽（見第一審卷第一六一頁）等語（見原判決第十二頁倒數第四行至末行）。

觀諸上開函文所載，盧益清雖供出上手「生仔」，並指出「生仔」之男子即為「唐炎生」等語，然原判決既認定盧益清嗣後所指「唐炎生」，並無因盧益清之供出而查獲販賣毒品，則原判決認盧益清係向「松仔」之人販入海洛因，二者並無矛盾。

盧益清上訴意旨

㈣所指，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。

上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，或原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又盧益清另犯販賣第一級毒品予陳瑞良未遂、施用第一級毒品、施用第二級毒品罪部分，及陳瑞良另犯轉讓第一級毒品（共三罪）、施用第一級毒品、施用第二級毒品罪部分，均經原審判處罪刑確定，並已函送台灣台南地方法院檢察署執行（見第一審卷第三０三頁）；

盧益清被訴涉犯販賣如附表一編號2至5所示販賣予陳瑞良二十次第一級毒品海洛因以外，另其他二十次販賣毒品海洛因予陳瑞良之犯行（見原判決第十五頁之乙無罪部分），已經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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