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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一七八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 潘金田
上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四００七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六四０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告潘金田係常紅有限公司（下稱常紅公司）之實際負責人，自民國九十二年五月間起至九十三年二月間，明知常紅公司並無實際向碩德生化科技股份有限公司（下稱碩德公司）進貨，竟為逃漏稅捐，與碩德公司負責人林泰欽及洪龍丞會計事務所之負責人洪龍丞（以上二人另案經判處罪刑確定）基於共同犯意聯絡，由林泰欽提供碩德公司空白之統一發票交付予洪龍丞，再由洪龍丞填製不實之統一發票交付予常紅公司作為進項憑證，用以扣抵稅額，藉以減少常紅公司應納之營業稅，總計常紅公司共申報扣抵新台幣（下同）四千五百五十萬一千四百五十八元，逃漏營業稅二百二十七萬五千零七十七元，足以生損害於稅捐稽徵機關稅捐稽徵之正確性，因認被告涉犯修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證，及稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人以不正方法為納稅義務人逃漏稅捐罪嫌云云。
經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
業已依據其證據調查之所得，敘明被告否認有被訴犯行，並辯稱：伊只有小學畢業，是洪龍丞叫伊當常紅公司之掛名負責人，每月付伊三萬元報酬，伊對常紅公司報稅事情不清楚，發票亦非伊開立，均是洪龍丞一人所為等語。
經查被告被訴為逃漏稅捐，由洪龍丞填製不實之統一發票交付予常紅公司作為進項憑證，用以扣抵稅額，藉以減少常紅公司應納之營業稅，而逃漏營業稅，而涉犯稅捐稽徵法之公司負責人以不正方法為納稅義務人逃漏稅捐罪嫌部分。
按諸稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，係結果犯，並無處罰未遂之規定，須以發生逃漏稅捐之結果為成立要件。
而營業稅之課徵係針對營業行為課稅，虛設行號係以買賣統一發票為業，實際上並無商品之買賣，亦即無營業行為之事實，無從課徵營業稅，自無逃漏稅捐之問題。
查常紅公司為虛設行號，並無實際進、銷貨之事實等情，有財政部台北市國稅局（下稱台北市國稅局）九十八年六月一日財北國稅審三字第0980050280號函暨所檢附虛設行號相關資料分析表、九十六年九月二十日財北國稅審三字第0960085509號函及附件在卷可憑，是常紅公司既為無實際營業行為之虛設行號，即無逃漏營業稅問題，被告之行為，自不能以逃漏稅捐罪責相繩。
其次，起訴意旨所指被告取得林泰欽所提供，由洪龍丞填製之碩德公司不實統一發票，作為進項憑證用以扣抵稅額，認被告與林泰欽、洪龍丞共同涉犯商業會計法之明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌部分。
按共同正犯之成立，須具有犯意之聯絡、行為之分擔。
由證人林泰欽及洪龍丞於偵查中之證言觀之，其等均未證述被告就洪龍丞填製不實統一發票之行為，有犯意聯絡或行為分擔，自不能以其等所證，作為被告有參與此部分犯罪之論據。
因認本件尚無積極證據，足資證明被告有上揭犯行等論斷之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人林泰欽於偵查中證稱：碩德公司因九十八年後缺乏資金，為虛增碩德公司業績，伊將碩德公司之空白統一發票及發票章交給洪龍丞，由洪龍丞交給其他公司，碩德公司與常紅公司間並無實際交易等情，僅能說明出面與林泰欽接洽之人係會計事務所負責人洪龍丞，並無法證明被告未曾出面，況被告係常紅公司之「掛名」負責人，自應了解公司之業務情形，且依被告於偵查中供稱：「（問：你上次開庭表示是他找你當人頭的負責人？）答：是。
（問：他每個月給你三萬元？）答：是。
（問：你說都是每個月到他的公司去領錢？）答：是，在八德路四段一二三號二樓之一，那是常紅有限公司實際地址，我每次去只有看到他跟人在聊天，大約四、五個人。
（問：到現場時有看到他們實際在營業或有客戶打電話來，或有出貨？）答：洪龍丞告訴我，他們有在做廣告，要我背廣告的價錢去一秒鐘多少錢，要我了解公司的狀況，但有沒有實際上營業我不清楚」等語，足見被告曾到常紅公司「上班」，並了解常紅公司之營業概況，被告豈能以只有國小畢業，即可不用做任何工作，而坐領一個月三萬元之乾薪，被告豈有不知一個月三萬元之薪資，應做何事？應付出何種代價？被告辯稱：「我不知道」云云，實不足採信。
㈡、被告於第一審審理時亦供稱：「（問：對於台北市國稅局中正稽徵所九十七年十二月十五日函，有何意見？）（提示並告以要旨）答：我有領統一發票，但是領回來繳給洪龍丞。
（問：對於台北市國稅局九十八年三月二十四日函，有何意見？）（提示並告以要旨）答：我有領統一發票。
（問：對於台北市國稅局九十八年六月一日函，有何意見？）（提示並告以要旨）答：洪龍丞說公司有在營運，後來我覺得奇怪，我才寫自白書，有這家公司，但公司有無經營，我不清楚」等語。
足見被告曾到常紅公司之辦公室，看洪龍丞上班之情形，且被告一個月領取三萬元之薪資，被告之工作即係領取統一發票供洪龍丞使用，被告如不領統一發票供洪龍丞使用，洪龍丞即無法實施虛報營業稅之行為，被告與洪龍丞顯有犯意聯絡及行為分擔，原判決認定有違法令。
㈢、證人洪龍丞於偵查中證稱：伊有幫碩德公司及常紅等公司記帳及報稅，伊幫忙報稅的常紅等公司有些是幫碩德公司衝業績的，各該公司都是由負責人與伊接洽等語，被告亦供稱：是洪龍丞叫伊當常紅之掛名負責人等語，被告既係「掛名」負責人，且被告亦常到常紅公司上班，看洪龍丞與他人聊天，洪龍丞係與常紅公司之何人接洽，原審未予查明，顯有疏漏，且判決理由亦有矛盾之處。
㈣、被告於九十二年間係年滿三十五歲之成年人，理應知悉擔任常紅公司負責人之責任，不能以僅國小畢業即可推卸刑責，且月領三萬元，對公司之業務及統一發票使用豈有不知之理，竟任由他人以被告名義持不實之統一發票報稅，原判決未查明事實，顯有違誤。
再者，依被告於第一審之陳述及洪龍丞於偵查中之證述可知，被告知洪龍丞從事不法行為，於領取統一發票後，又將統一發票交給洪龍丞使用，被告顯與洪龍丞有共同虛報營業稅之犯意聯絡，原審未傳喚洪龍丞到庭，以查明事實，併有調查職責未盡之違法云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。
原判決業已依證據調查結果，敘明常紅公司既為無實際營業行為之虛設行號，即無逃漏營業稅問題，被告之行為自不構成公司負責人逃漏稅捐罪責，不能證明被告有該項犯行等理由。
至於被告領取常紅公司之空白統一發票後，交給洪龍丞使用，有無與洪龍丞共同或幫助其他納稅義務人虛報而逃漏營業稅或違反商業會計法等問題（即台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二０二二一號移送併辦部分），與本件起訴範圍即被告被訴與洪龍丞、林泰欽共同填製不實之碩德公司統一發票，作為常紅公司進項憑證，逃漏常紅公司營業稅等節無涉。
原審縱未再傳訊證人洪龍丞以查明上訴意旨㈣所指事項，而為與待證事實無關之無益調查，亦無違法可言。
上訴意旨執此指摘，並非第三審上訴之適法理由。
㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。
又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；
倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。
而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；
至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；
倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
本件原審對於檢察官就被告涉犯公司負責人逃漏稅捐及被訴與林泰欽、洪龍丞共同填製碩德公司名義之不實會計憑證等起訴事實，所提證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍未能獲得有罪之心證，無從證明被告有此等犯行，因而為被告有利之判決，於法洵無違誤（原審法院九十八年度上訴字第二一四九號林泰欽、洪龍丞二人被訴違反商業會計法等案件之有罪確定判決，亦認常紅公司為虛設行號，無逃漏營業稅之問題；
而林、洪二人填製不實碩德公司統一發票部分，並未認定本件被告係共同正犯）。
經核其餘上訴意旨，亦係就原審取捨證據職權之適法行使，任意指摘，均非合法之上訴理由。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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