最高法院刑事-TPSM,100,台上,4181,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一八一號
上 訴 人 陳坤宏
選任辯護人 林永貹律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三三七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳坤宏與黃○○（另案經判處罪刑確定）均係台灣彰化監獄（改制為法務部矯正署彰化監獄）之受刑人，共同對有精神障礙之同舍房受刑人Ａ男（人別資料詳卷）強制性交之犯行罪證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論上訴人以二人以上共同對精神障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑玖年，並為刑前強制治療之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴意旨略以：㈠、依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款之規定，因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結。

原審卻命具有精神障礙之Ａ男具結，且引用其證述內容作為判決之依據，顯有判決適用法則不當之違法。

又Ａ男針對上訴人並無對其性侵害之事實已為明確之證述，原判決卻不附理由為相反認定，且其所論述之理由亦相互矛盾，顯有判決理由不備、矛盾之違法。

㈡、原判決不採證人黃○○、賴○○及陳○○等三人有利於上訴人之證詞，係出於對上訴人之偏見及臆測所生之懷疑，顯違無罪推定原則。

此外，張○○之證詞具有嚴重瑕疵，原審未依上訴人之請求對張○○進行測謊，即採用不利上訴人之證詞，顯有調查職責未盡之違法云云。

惟查：㈠、所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力。

本件依原判決之認定，Ａ男雖係精神障礙之人，惟依刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書第二款之規定，仍須其障礙情形達不解具結之意義及效果者，始不得令其具結，原審於民國○○○年○○月○○日審理時，以證人身分訊問Ａ男前，業經Ａ男陳述知道具結之意義及效果（見原審卷㈠第二五四頁），始命其具結後證述，於法尚無不合；

且縱有誤命具結之情形，然揆諸首揭說明，其證言並非因之即不具證據能力。

上訴意旨就此爭執，要非合法上訴理由。

㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決係綜合證人Ａ男，及與Ａ男同舍房之證人張○○、黃○○、陳○○、賴○○等人之證述內容相符，及其他相關證據資料，本於調查所得，論述上訴人與黃○○以強暴方法對Ａ男口交、肛交等犯罪事實判斷之理由；

並敘明：⑴由證人張○○之歷次證述觀之，其證述內容雖因上訴人與黃○○對Ａ男之強制性交次數係多次，而就強制性交之日期、次數無法明確具體陳明，甚且，證人張○○所證稱之上訴人對Ａ男肛交之次數：「我看到的至少六次以上」、「我看過陳坤宏幾乎每天都對Ａ男雞姦或叫Ａ男幫他口交」、「親眼看過的（指上訴人在廁所內對Ａ男肛交）兩次以上」，就次數之陳述並非完全一致，然此種不一致，係因證人張○○目睹上訴人對Ａ男以上揭強制性交方式多次所致，證人張○○既親眼目睹上訴人對Ａ男在舍房廁所為強制性交犯行，其證述自足採為檢察官起訴上訴人與黃○○對Ａ男強制性交一次之證據，尚不能因證人張○○上揭證述目睹次數之陳述非完全一致之細節上之瑕疵，俱認其證述內容均非可採。

⑵雖證人Ａ男另外證稱：上訴人未要求伊口交，亦未對伊肛交云云；

證人黃○○、陳○○、賴○○等人亦另證稱：未見過上訴人對Ａ男性交云云，然此係因Ａ男個性長期隱忍，不敢揭發事實，不願招惹同舍房之上訴人等人；

或因證人黃○○等人故意為迴護上訴人之詞，均無可採。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及違反無罪推定原則云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。

測謊鑑定之結果，並不具有全然之準確性，案件有無實施測謊鑑定之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。

原判決認定上訴人有本件犯行，罪證明確，縱未實施測謊鑑定，仍不得謂有前開第十款之違法情事，而執為合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據職權之適法行使，任意指摘，均非合法之上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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