最高法院刑事-TPSM,100,台上,4182,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一八二號
上 訴 人 林書正
選任辯護人 吳文升律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵續二字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人林書正連續販賣第二級毒品安非他命二次；

第二次又同時販賣第一級毒品海洛因予陳士豪之犯行明確。

因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍依修正前刑法連續犯以一罪論，及依想像競合犯從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年六月，及為相關從刑之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：⑴上訴人接受內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定時，患有高血壓、心臟病，且於受測前二十四小時內服用心臟病、氣喘、高血壓等藥物，受測前僅睡眠三小時，身心狀態異常，應認該測謊鑑定無證據能力；

況陳士豪持有查獲之毒品等物，及上訴人沾染毒品惡習、與毒品接觸甚重，縱為無訛，但與上訴人有無販賣毒品行為間非具絕對關聯性，經比對陳士豪前後證詞，就交易時間、地點、價格等均有不符，卷內亦無證據足資認定上訴人有交付毒品、收受金錢之營利目的，是陳士豪之證言顯有瑕疵，自應有補強證據始足證明為真實。

原判決僅以陳士豪所供向上訴人買毒品之證詞及測謊鑑定，又無其他補強證據，即引為認定有本件販賣毒品犯行之證據，並以擬制推測之詞，為判斷事實之基礎，有不適用法則、理由不備等之違法。

⑵上訴人所舉證人林龍景、李武勇、李青番之證詞，證明上訴人於案發時（即陳士豪指證上訴人於民國九十四年二月七日、十一日販賣毒品之時間）不在場，另吳若禎之證詞證明陳士豪與上訴人前有怨隙；

原判決對此等有利於上訴人之證詞，未說明何以不採，有理由不備之違誤等語。

惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件販賣毒品之犯行，上訴人否認犯罪則無可採，業經綜合：陳士豪之證詞（迭於偵查中證述其向上訴人購買毒品屬實）及扣案安非他命、海洛因（陳士豪於九十四年二月十四日為警查獲扣案，供述為其向上訴人所購得），卷附法務部調查局鑑定通知書（鑑定陳士豪為警查扣之粉末為海洛因）、台北縣政府警察局永和分局毒品初步鑑驗報告（記載陳士豪為警查扣之毒品為安非他命及海洛因）、刑事警察局九十八年四月二十九日刑鑑字第0980058212號鑑定書（記載：陳士豪經測謊鑑定前會談陳述有關於九十四年間向上訴人購買毒品，測謊結果無不實反應；

而上訴人否認於九十四年間販賣毒品予陳士豪，則呈不實反應）、台灣檢驗科技股份有限公司九十四年三月七日濫用藥物尿液檢驗報告及尿液代碼對照表（證明陳士豪為警查獲時採尿檢驗呈第一、二級毒品反應）等證據，並敘明：⑴雖上訴人及其原審辯護人以上訴人患有高血壓及心臟性節律不整之疾病，提出天主教耕莘醫院永和分院出具之診斷證明書，主張上引刑事警察局之測謊鑑定為無證據能力；

然刑事警察局於九十八年四月二十四日對上訴人實施測謊時，業告知其得拒絕受測，經其表示出於自由意志同意接受測謊，且其身心及意識狀態正常，測試環境狀況良好，無不當之外力干擾，鑑定人蕭志平亦已接受相關測謊之專業訓練，取得結業證書，於九十年至九十七年任職於刑事警察局鑑識科測謊組，具備相當之經驗，測謊儀器運作並屬正常，俱有刑事警察局測謊儀器測試具結書、鑑定資料表及鑑定人資歷表等可參，其所附測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表，復已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性；

而該測謊結果係以受測人於儀器測試當時之生理圖譜反應正常後再綜合研判，上訴人所陳之疾病、用藥情形並不影響測試結果，亦有刑事警察局九十八年八月十九日刑鑑字第0980110978號函附卷可稽，足認該測謊鑑定自具證據能力。

⑵本件偵查中，檢察官徵得上訴人之同意，送請刑事警察局安排其與陳士豪均實施測謊鑑定，上訴人卻未依時至該局接受測前訪談，因而取消該測謊行程，有該局九十七年八月十三日刑鑑字第0970119362號函在卷；

嗣又徵得上訴人同意，再送刑事警察局鑑定，而獲得上述測謊鑑定之結果，益證陳士豪所述其向上訴人購買毒品，為屬實在。

⑶陳士豪於偵查中經具結後之歷次證詞，對其購得毒品之來源確係上訴人，始終指證不移，對照其確有施用安非他命及海洛因，經測謊並無不實反應，又與上訴人間無何重大怨隙之情，應無甘冒偽證之責而設詞構陷上訴人之理，堪認其指證上訴人購買毒品，信而有徵。

是其就正確之毒品交易時間、價格等項稍有未符，要因歷經多年多次反覆訊問，難免記憶模糊之故，不能因此逕認其所述出於虛偽各等情。

另對於上訴人所舉證人林龍景、李武勇、李青番、吳若禎之證詞，認為均不足為上訴人有利認定之依據，亦一一指駁。

俱憑卷內證據，逐予審認、論證綦詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。

而陳士豪之指證上訴人販賣毒品，有扣案毒品及上述尿液檢驗報告、測謊鑑定等可為佐憑，證明其所述與事實相符，原判決採為論罪依據，自無違誤。

經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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