最高法院刑事-TPSM,100,台上,4191,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一九一號
上 訴 人 黃柏齡
選任辯護人 陳詩文律師
上 訴 人 李志豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月十二日第二審判決（一００年度上訴字第一０六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第三六九六、四一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、黃柏齡部分及李志豪販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人黃柏齡意圖營利，於民國九十九年二月中旬農曆春節期間某日，在新竹縣新埔鎮○○○街十九巷二號何信芳住處，以新台幣（下同）一千元之代價販賣第二級毒品安非他命一小包（淨重約０．一公克）予何信芳；

上訴人李志豪意圖營利，於九十九年一月三日晚間十時三十二分許，在新竹縣新埔鎮○○街二巷一號住處外菸酒公賣局（已改制為菸酒公司）前，以二千五百元之代價販賣淨重０．八公克之安非他命予陳登允之事證明確，因而維持第一審論黃柏齡、李志豪（下稱上訴人二人）以販賣第二級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑七年四月、七年五月，及各為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

黃柏齡上訴意旨略以：㈠、證人何信芳於偵訊時先稱：安非他命一公克約可供伊施用十五至十六次；

於第一審時則謂：零點一公克的量可以使用三次云云，前後不一，原判決採為認定事實之證據，即有理由矛盾之違法。

又何信芳於原審證稱：案發當時用量有比之前增加、毒癮增大；

證人羅興隆（因販賣第二級毒品等罪，業經第一審判刑確定）亦陳稱：伊之安非他命用量每一次約零點一至零點二公克，一公克約可施用五至十次云云，而何信芳自九十七年即有施用安非他命之習慣，則每次用量不可能低於零點一公克，況羅興隆證稱：伊於九十八年十一月十五日拿給黃柏齡二包安非他命均為零點二公克重，而黃柏齡自綽號「老大」之人購買三小包安非他命，僅以目測或施用之用量猜測大概重量，原判決推測該小包安非他命之重量僅零點一公克，即有調查職責未盡之違法。

㈡、何信芳證稱：伊請黃柏齡代買安非他命，因此伊於九十九年二月間，支付黃柏齡一千元而取得一包安非他命，核與黃柏齡所辯：伊收取何信芳一千元並交付一包安非他命等語相符，黃柏齡未從中獲利，原審對於上開有利於黃柏齡之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。

㈢、原判決認定：黃柏齡以二千五百元或三千元之價格購入安非他命一公克，卻以一千元之價格販售安非他命零點一公克予何信芳，益徵其有營利之意圖等情。

然依羅興隆於原審證稱：當時零點二公克、二包，每包之行情為一千元等語，則黃柏齡以二千五百元或三千元之價格販入三小包安非他命，總重量非如原判決所認定之一公克，原審未調查案發時安非他命之行情，及交予何信芳之安非他命重量為何，亦有調查職責未盡之違法等語。

李志豪上訴意旨略以：陳登允雖於偵訊及第一審證稱：伊在九十九年一月三日與李志豪為毒品交易云云，然其於警詢時陳稱：單純是毒品轉讓等語，前後不一，原審僅採陳登允不利於李志豪之證述作為論罪之依據，有判決不備理由之違法。

又陳登允於第一審證稱：伊與李志豪有仇恨關係，伊於警詢、偵訊及第一審準備程序所為之陳述均屬不實，該次係伊欲以二千五百元向李志豪取得零點八公克之安非他命，但當時李志豪沒來等語，則李志豪與陳登允間是否有該次毒品交易，即非無疑，而陳登允與李志豪自看守所至法院開庭過程中，均有法警在旁戒護，陳登允本得自由陳述，乃原判決援引李志豪與陳登允於九十九年一月三日之通訊監察譯文內容認定：確有該次毒品交易，陳登允所稱該次交易並未完成，係因李志豪在庭壓力所致云云，即違背採證法則，有判決適用法則不當之違法等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。

原判決依：黃柏齡於第一審坦承有交付毒品及收取何信芳之一千元現金等情，僅辯稱沒賺差價（見第一審卷㈡第七十五頁背面）、證人何信芳於偵查中證稱：「（你之前或之後有無跟黃柏齡買過？）另外一次是在過年農曆放假期間也有跟他拿一次，是他拿到我家，買一千元，重零點一公克，我是大概目測，可以施用一次等語（見偵字第三六九六號卷第二七六頁）；

於第一審證稱：以一千元代價向黃柏齡購買一小包安非他命等語等訴訟資料（見第一審卷㈡第三十五頁），憑以認定黃柏齡有原判決所載販賣安非他命予何信芳情事，所為說明及審認俱與卷存證據資料相符，不容任指為違法。

㈡、原判決依：黃柏齡於第一審自承：伊拿給何信芳的安非他命是在新竹縣竹北市樂多遊藝場，向綽號「老大」之成年人所購買，九十九年一月間以三千元之代價購買一公克，同年農曆過年時以二千五百元購得一公克，一公克約可以吸十幾次等語（見第一審卷㈠第三十六、一七四頁），而當時安非他命之價格一公克為二千五百元，業據羅興隆證稱：九十九年一月過年前，一公克安非他命市價二千五百元至三千元，如以零點四公克安非他命售價一千元，仍有利潤等語（見原審卷㈡第十四頁），則黃柏齡以二千五百元或三千元之價格販入安非他命一公克，每零點一公克安非他命之成本僅為二百五十元至三百元，其以一千元販售零點一公克予何信芳，顯已從中賺取差價等情（見原判決第七頁㈢），憑以認定黃柏齡主觀上有營利之意圖，所為說明與審認並無違背經驗及論理等證據法則，要無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

㈢、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有別。

原判決雖未說明何信芳於原審審理時證稱：伊係請黃柏齡代買，錢是黃柏齡代墊云云（見原審卷㈡第十一頁背面），如何為不能為黃柏齡有利之認定，然證人何信芳此部分之證述，核與上開於偵查及第一審所證不符，原審既採用其於第一審偵、審中之證言，依上開說明，自係捨棄其於原審上開部分之證述，是除去上開瑕疵仍應為同一之認定，於判決本旨不生影響，自與理由不備有間，亦非得據以提起第三審上訴之合法理由。

又毒品施用者每次施用毒品之重量衡因人而異，是何信芳與羅興隆二人每次各施用毒品之重量為若干，與本件待證事實並無任何關聯性，且何信芳已證稱其向黃柏齡所購買之安非他命約零點一公克等情甚明，原審未再為其他無益之調查，亦屬事實審法院調查證據職權之適法行使，尤難指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

㈣、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。

原判決認定李志豪有販賣第二級毒品安非他命予陳登允之事實，係依李志豪自承有交付毒品予陳登允之不利於己之陳述（見第一審卷㈡第一一０頁背面、原審卷㈡第八十四頁），及證人陳登允於偵查中證稱：伊於九十九年一月三日晚間十時十八分有打電話給李志豪買安非他命，約在新埔鎮○○路上的新埔菸酒公司，伊於十點三十二分抵達時有再打電話給李志豪，李志豪是住附近，伊向李志豪買淨重零點八公克，二千五百元（見偵字第三六九六號卷第二九四頁），於第一審陳稱：李志豪於上開時、地拿約零點八公克安非他命給伊，跟伊收二千五百元，伊在電話中有跟他講要調一公克二千五百元，結果實拿零點八公克，伊有當場給李志豪錢，李志豪也交付差不多重量的安非他命各等語（見第一審卷㈠第三十八頁背面、第一八四頁背面），及當日之通訊監察譯文等證據資料（見偵字第三六九六號卷第一三五至一三六頁、二二五頁背面、二二六頁），以為論斷，所為論斷俱與卷存訴訟資料相符，並以：證人陳登允嗣於第一審雖改稱：伊與李志豪有仇恨，伊做了偽證云云，然此與李志豪自承有交付毒品予陳登允之事實不符，徵諸證人陳登允於第一審證稱：警員在伊家搜索及叫伊簽資料時，伊覺得是李志豪出賣伊，伊很不甘心，伊被警方抓到就有報復的念頭，接受警方詢問時，伊有提到李志豪等語（見第一審卷㈡第十一頁），若證人陳登允確係懷疑遭李志豪出賣而心生怨懟，理應於為警查獲之初即指證李志豪販賣毒品，乃於警員提示相關之通訊監察譯文予其辨識時答稱：單純是毒品轉讓等語（見偵字第三六九六號卷第二五一頁），足徵其事後所證係為報復而偽證云云，與常情有違。

參以通訊監察譯文顯示李志豪與陳登允在電話中對於毒品交易之數量互為討論，李志豪主動約定見面之地點，陳登允到達約定地點後通知李志豪時，李志豪立即答稱「我現在出去」等情，且證人陳登允亦一再證稱：當日毒品交易價格二千五百元等語，顯見李志豪與陳登允對上開毒品買賣已有合意，衡以李志豪若有意爽約，何須大費周章先與陳登允約定交易地點，並於陳登允到達後允諾即刻外出，足徵證人陳登允事後於原審所證係迴護李志豪之詞，李志豪所辯係免費提供云云，亦屬無稽，均難採信（見原判決第十六至十九頁）。

所為說明與論駁，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容李志豪任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

經核上訴人二人之上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就不生影響於判決本旨之枝節事項，指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，此部分其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

乙、李志豪轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；

又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；

其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。

本件李志豪不服原審判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。

經查李志豪轉讓禁藥部分，第一審法院依藥事法第八十三條第一項等規定，論以明知為禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑八月，及為相關從刑之宣告，經原審駁回其此部分在第二審之上訴。

李志豪於一００年五月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴亦非合法，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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