最高法院刑事-TPSM,100,台上,5925,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九二五號
上 訴 人 林品宏
（即被告）
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴人 即 黃千祐
林品宏配偶 住高雄市○○區○○路103號
上 訴 人 潘期民 男民國○○年○月○日生
（即被告） 身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路3段278號（在押）
選任辯護人 藍慶道律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月二十八日第二審更審判決

（九十九年度上重更㈡字第二○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第三○六八、五○七七號，九十六年度偵緝字第一六四四、一六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於潘期民、林品宏部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

黃千祐之上訴駁回。

理 由

一、撤銷（林品宏、潘期民上訴）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人潘期民、林品宏部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於其等之規定，改判論處潘期民共同販賣第一級毒品各罪刑（二罪，均處無期徒刑）；

林品宏販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑）。

並皆為相關從刑之宣告。

固均非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。

是如認行為人有販入之犯罪行為，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用法律之依據。

本件原判決事實認定，王清海於民國九十五年六、七月間失業後，其友人袁明洸提議販賣毒品牟利，有關毒品貨源部分，得由「阿慶」者負責聯繫交付，有關販賣毒品部分，則由潘期民負責銷售事宜。

同年十一月下旬，上開四人基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由袁明洸聯繫王清海等候「阿慶」電話聯絡後，依約於中山高速公路彰化交流道，由「阿慶」將一大包海洛因交予王清海，再由王清海交由潘期民銷售完畢。

嗣後潘期民等四人食髓知味，另基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同年十二月間，仍由「阿慶」於上開同一地點交付內藏三十七包粉狀毒品海洛因之黑色行李箱予王清海，再由王清海與潘期民壓製成四十三塊海洛因磚，各自銷售等情；

理由欄則僅說明：潘期民於如事實欄一之㈠所示一次販入毒品海洛因一大包（約一公斤），並一次販出得款新台幣（下同）三百三十萬元；

及如事實欄

一、㈡之一所示一次販入三十七包毒品海洛因，並一次販出得款二千六百四十萬元部分，均各僅成立一個販賣毒品罪等旨（見原判決第六八、六九頁），是原審既認定潘期民等四人有共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因之事實，則就潘期民等人究係向何人、何時、何地先後二次「共同販入」海洛因等情節，即應詳實記載，資為論罪科刑之依據。

但原判決僅簡略記載潘期民與王清海銷售之毒品，係由「阿慶」提供等語，且未於理由內說明其憑以認定販入毒品之證據及得心證之理由，自不足為適用法律之依據。

（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。

原判決援引王清海之陳述：「向『阿慶』拿二次海洛因、第二次向『阿慶』取得三十七包粉狀海洛因，是在九十五年十二月間」（見原判決第二十頁第九行以下、第二一頁第五、六、十五行以下、第二二頁第十四行以下、第二五頁第二二行）；

「我向袁明洸買海洛因」（見原判決第二四頁第二行）；

「第二次是買入三十七包壓製成四十三塊」（見原判決第二七頁第九行以下、第二八頁第十四、二八行）各等語為據，並敘明潘期民等人第二次販入毒品時間，應為九十五年十二間等情（見原判決第二五頁第二八行），似認定潘期民與王清海所販入之毒品，係由「阿慶」者所提供或向袁明洸買入。

惟原判決理由貳、六之㈣竟又說明潘期民與王清海、袁明洸、「阿慶」等人間之犯罪結構，應係共同販賣毒品之平行關係，並非由袁明洸、「阿慶」出售海洛因予王清海及潘期民之上下游關係云云（見原判決第三六頁第二四行以下），先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

（三）證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。

原判決事實一之㈡認定潘期民分得二十一塊海洛因磚，出售所得款項其中現金一百萬元交由王清海收受，其餘款項由潘期民或王清海匯款，潘期民並自九十五年十二月十一日至九十六年一月十二日先後匯款九百五十萬元等情（見原判決第四頁）。

理由欄則說明：「故認證人王清海於第一審證述：前開海洛因磚約在九十六年十二月底壓成四十三塊，嗣其中一塊遺失，所剩四十二塊約於『九十六年一月初』即由王清海及潘期民各分配二十一塊出售等語，較為可信」等旨（見原判決第二六頁第二八行）。

惟潘期民於九十六年十二月底始壓成四十三塊，如何於九十六年一月初分配出售？且既於九十六年一月初始分得二十一塊海洛因磚，何以九十五年十二月間即有出售上開海洛因磚之所得？此顯與經驗法則有違。

乃原判決將其附表五記載匯款人潘期民於九十五年十二月十一日、十五日、二十二日、二十五日、二十九日之匯款部分（見原判決第一○○、一○一頁），逕認係販賣毒品所得而予沒收，同有違誤。

（四）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實認定林品宏僅意圖營利而販入第一級毒品，尚未及賣出毒品，即被查獲（見原判決第五、六頁）。

但理由中卻敘明審酌林品宏「販賣第一級毒品供人施用，藉以牟取暴利，戕害國民身心健康甚鉅」之事由，而處以無期徒刑，即不無量刑失入與理由矛盾之違法。

（五）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。

惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人、被害人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任。

又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。

本件潘期民、林品宏於原審既迭次爭執王清海前後所供不符、未經具結，顯不可信而無證據能力（見原審更㈠卷㈠第二三一、二七０頁、更㈡卷㈠第二四四頁反面），則王清海於九十六年二月八日偵查中未具結之陳述，如何無「顯不可信之情況」，即應敘明。

乃原判決僅以王清海嗣後審判時業經其等對質詰問，已保障詰問權；

並謂潘期民、林品宏與辯護人均未就欠缺可信性之外部保障加以舉證云云，仍認前開陳述對潘期民、林品宏具有證據能力，而得為證據，並資為林品宏不利之認定（見原判決第十至十一頁、第四一至四二頁、第四三頁第二十九行），核諸上開說明，難謂無違證據法則。

（六）共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

此即所謂「一部行為全部責任」之法理。

又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯。

從而，倘數人共同謀議販賣毒品牟利，先共同販入大量第一級毒品，並交由其中之二人負責販賣。

該二人於分配上開毒品後，約定各自單獨販賣，再將販毒所得匯與其他共犯。

如該二人未切斷彼此間共謀關係所生之影響力，就嗣後各自單獨販賣毒品部分，仍應論以共同正犯。

原判決事實一之㈡略以，潘期民、王清海、袁明洸及「阿慶」共同謀議販賣第一級毒品，由「阿慶」負責將海洛因交予潘期民與王清海銷售。

潘期民、王清海收到海洛因後，由潘期民、王清海分配毒品各二十一塊海洛因磚，各自單獨轉售。

潘期民銷售完畢部分（原判決基於罪疑唯輕，僅認定係一次銷售），四人共同成立一次販賣第一級毒品罪。

另就王清海於九十六年一月另行販賣予林品宏六塊海洛因磚部分，則認定潘期民未參與等情，如果無訛，則潘期民就王清海另行販賣海洛因予林品宏部分，潘期民究係如何解除與王清海、袁明洸及「阿慶」之共同販賣毒品之影響力，而無庸負共同正犯責任，即非無疑義。

乃原審僅於理由中敘明：因潘期民未參與販賣海洛因予林品宏之買賣及資金交匯往來事宜，復無證據顯示其對該次販毒有所知悉或分取利益之情，而認該部分不在潘期民所參與共犯之犯行內云云（見原判決第三七頁第十三行），而未說明潘期民是否已表達脫離共同販賣毒品之意思而獲得其他共同正犯之瞭解，且以行動阻止王清海販賣所共同壓製之海洛因磚，即認潘期民此部分不負任何罪責，顯有判決理由不備之違法。

又倘認潘期民此部分被訴事實不成立犯罪，何以未於主文諭知此部分無罪，或於理由中敘明不另為無罪之諭知之理由，而僅於理由中敘明潘期民未參與等語，亦核非適法。

以上，或為潘期民、林品宏上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。

應認原判決關於潘期民、林品宏部分仍有撤銷發回更審之原因。

另有關原判決附表五編號２之記載部分：㈠「匯款時間：九十五年十二月十五日、受款人：朱崧銘、匯款帳號：玉山銀行0000000000000 」部分（見原判決第一○○頁），該匯款帳號是否為「新竹第三信用合作社000000-0」之誤？（見第一六四四號偵查卷第五六、六○頁）；

㈡「匯款時間：九十五年十二月二十九日、受款人：朱菘銘、匯款帳號：新竹第三信用合作社000000-0」之匯款金額有二筆：一百萬元及七十萬元。

（見原判決第一○一頁），與理由欄記載僅有一筆七十萬元（見原判決第十四頁第二十行）之部分不符，該「一百萬元」部分是否為案外人吳國賓所匯？（見第一六四四號偵查卷第五六、六一頁）；

㈢「匯款時間：九十五年十二月二十九日、受款人：徐福廷、匯款帳號：嘉義縣溪口鄉農會00000000000000」之匯款金額為十萬元」（見原判決第一○一頁），核與卷內證據相符（見第一六四四號偵查卷第一二三、一二八頁），何以理由欄另記載為「一百萬元」？（見原判決第十四頁第二十五行），所載上情如有違誤，案經發回，應一併更正，附此敘明。

二、駁回（黃千祐獨立上訴）部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件林品宏之配偶黃千祐不服原審判決，為林品宏之利益於一○○年七月二十七日獨立上訴。

然並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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