最高法院刑事-TPSM,100,台上,5928,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九二八號
上 訴 人 蔡文凱
李建賢
上 列一 人
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一○七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第八五六九、九九四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人蔡文凱上訴意旨略稱：量刑固屬法院自由裁量之職權，仍應受比例原則之拘束，非可恣意為之。

原判決並未詳予論述蔡文凱無前科，犯後尚知坦承犯行，態度猶佳，所為刑罰之量定，容有理由不備，失所依據之違誤云云。

上訴人李建賢上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱得為證據之被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，解釋上係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言。

原判決僅以蔡文凱在偵查中之筆錄未有違法取證之瑕疵存在，即認定有證據能力，與實務所見自有未符。

蔡文凱係共同被告，並非單純之證人，依偵查筆錄所載，其係先以被告身分陳述完畢後，檢察官始詢問其與李建賢有無親戚關係，告知具結之義務、偽證之處罰及命具結，並未依刑事訴訟法第一百八十一條規定告知其有拒絕作證之權利，顯與法未合；

況檢察官亦未敘明訊問蔡文凱時有同法第一百八十八條後段所定「但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」之情形，即逕於訊問後始命具結，自有違法。

又蔡文凱就其向李建賢拿甲基安非他命之情節，於警詢及偵查中所述前後矛盾，與第一審之陳述亦有歧異，其在警詢、偵查中為求自身卸責所為之陳述，確不足憑採，原判決竟認其在偵查中之陳述較為可採，顯有適用傳聞法則不當之違法。

㈡、原判決主文宣告李建賢所犯販賣第二級毒品罪，應沒收「扣案之0000000000號行動電話一支」，惟該電話是否確屬李建賢所有，理由中並無任何記載，亦未說明係依何證據認定，上開手機及門號，究竟登記名義人為何？並非無從調查。

原審未予調查，逕稱係李建賢所有，有理由不備及調查未盡之違法。

又原判決事實欄認定莊金標取得甲基安非他命後，即將該購得之毒品啟封，與蔡文凱共同施用，然理由中僅記載蔡文凱係證述「大家一起施用」，則李建賢究竟當場有無共同施用？即屬不明，原判決之事實認定，顯與理由矛盾。

且理由中或稱李建賢以新台幣（下同）一千元販賣「○．一三公克」之甲基安非他命，或謂係販賣「三公克」之甲基安非他命，前後所論顯有矛盾。

㈢、原判決理由記載李建賢坦承在蔡文凱住處將一包甲基安非他命交給莊金標，但卷內並無李建賢坦承攜帶上開毒品至蔡文凱住處後，將該毒品交予莊金標之供述。

李建賢於警詢及偵查中，均稱將毒品交給蔡文凱，原判決此部分記載，有與卷證不符之違誤。

又原判決理由已先載稱本件係源於莊金標欲向蔡文凱購毒，而莊金標在偵查中指證其係向蔡文凱購買，非向李建賢購買；

乃原判決又謂無相關之通信監察譯文或證人指述，得以推論莊金標係與蔡文凱交易，理由前後矛盾。

且原判決既認無證據可證蔡文凱平日即伺機為李建賢牽線販毒，復載稱李建賢雖僅販毒一次，但似與蔡文凱為彼此調貨應援之毒販合作關係，同有理由矛盾之違誤。

㈣、原判決雖認蔡文凱以電話向李建賢告知莊金標有意購買一千元之甲基安非他命，並於理由中記載李建賢係因蔡文凱電話聯絡，得知莊金標欲購買上開毒品。

惟本件並無任何電話通聯譯文可佐，且依蔡文凱在偵查中之證述，均無法證明其於電話中向李建賢告知「莊金標有意購買一千元的甲基安非他命」。

原判決逕為上開認定及論述，顯有理由不備等違法。

又原判決係撤銷第一審關於李建賢部分之判決，改判論處李建賢犯其附表編號二十三所示之販賣第二級毒品罪刑，顯見原判決係認第一審判決關於李建賢部分，認事用法顯有不當，始撤銷改判，但理由中就第一審判決究有何違法，悉未說明論列，非唯理由欠備，亦有判決主文與理由矛盾之違法。

㈤、原判決僅憑蔡文凱在偵查中之證述，未審酌是否尚有其他補強證據佐證蔡文凱所述確為真實，即認李建賢販賣甲基安非他命，忽略莊金標所稱其係向蔡文凱接洽，而非向李建賢購買之事實，且就李建賢主觀上有無「營利」之意圖，亦未為具體之說明，自有違誤。

李建賢辯稱扣案毒品數量，不足以證明有營利之意圖。

雖莊金標經驗出有施用上開毒品之陽性反應，僅能證明其於驗尿前「四日內」有施用該毒品，不足以證明其於查獲當日有施用李建賢帶去之甲基安非他命，依卷附檢驗報告所驗出莊金標、李建賢與蔡文凱尿液之毒品含量，莊金標最少，茍其係要施用毒品先向蔡文凱購買，經蔡文凱轉介予李建賢後，由李建賢將毒品帶來供三人分食，莊金標猶支付一千元為代價之情形下，何以莊金標施用量最少？顯與常情不符。

李建賢可能基於「不想獲利，也無獲利之事實」而轉讓甲基安非他命或幫助施用該毒品，原審未究明李建賢係帶多少數量之甲基安非他命給蔡文凱，即逕認定係○．三公克，均顯與法未符。

㈥、莊金標於偵查中係指稱向蔡文凱購買，蔡文凱在警詢及偵查中之證言復無監聽譯文或證人可佐，且說詞不一，自不得據為不利李建賢之認定。

況蔡文凱在第一審已證稱李建賢確無販賣甲基安非他命予莊金標，衡之莊金標自承不只一次向蔡文凱購買毒品，蔡文凱豈會自動將送上門之常客轉予李建賢？莊金標從未證述其是要「買」毒品，在警詢時曾稱其施用之甲基安非他命是蔡文凱請其吸食，則查獲當天莊金標可能也是要求蔡文凱請他施用毒品，既然莊金標在審判中經傳拘不到，即應為有利李建賢之認定。

而依李建賢在偵查中之證述，可見係將上開毒品「借給」蔡文凱，蔡文凱日後應歸還，至蔡文凱要賣或轉讓予莊金標，則顯非李建賢所得置喙。

原判決之認定，有與卷內事證不符之違誤。

又查獲當天，除莊金標、李建賢及蔡文凱外，尚有「徐聰文」在場，原審未依職權傳喚，調查自有未盡。

退而言之，倘認李建賢應構成販賣第二級毒品罪，請依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定蔡文凱確有如原判決附表（下稱附表）編號一至二十二犯罪事實欄所示，販賣甲基安非他命予蕭力仁等人之犯行，及李建賢確有如附表編號二十三所示，販賣甲基安非他命予莊金標之犯行。

因而撤銷第一審之判決，改判仍論處蔡文凱如附表編號一至二十二主文欄所示，販賣第二級毒品（二十二罪）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑四年，主刑部分應執行有期徒刑十八年），及論處李建賢販賣第二級毒品（一罪）罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：㈠、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明審酌蔡文凱販賣甲基安非他命二十二次之各該犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪後態度及檢察官求處無期徒刑等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由。

顯係已以蔡文凱之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，非唯未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。

蔡文凱上訴意旨，空言指稱原判決未敘明量刑之理由云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

蔡文凱在第一審業經到場接受交互詰問（見一審卷第一七○至一七三頁），李建賢就蔡文凱在偵查中供述之反對詰問權，即無被剝奪而不能行使之情形；

原判決復就蔡文凱於偵查中之證言如何具有證據能力，在理由中詳加說明論述（見原判決第三頁第十一行至次頁第八行）。

上訴意旨對原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷證資料具體指摘，徒以蔡文凱在偵查中之證述，未予李建賢詰問云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

而蔡文凱在偵查中所為代莊金標向李建賢洽購一千元甲基安非他命之證言，既於供後經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，以具結擔保其陳述之真實性，按之刑事訴訟法第一百八十八條但書規定，即非違法。

又刑事訴訟法第一百八十一條所定免於自陷入罪之拒絕證言權，係就證人自己或其近親之刑事責任與拒絕證言而設，同法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官於訊問證人之前，應履踐告知之程序，旨在使證人得以知曉行使其拒絕證言權，惟行使與否，屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。

因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。

則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷。

李建賢上訴意旨指稱檢察官以證人訊問蔡文凱時，並未告知得拒絕證言，此部分證述不得作為李建賢犯罪之證據云云，自有誤解。

而證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決已說明依憑李建賢坦承攜帶一包甲基安非他命至蔡文凱住處，將之交予莊金標，並向莊金標收取一千元等情；

及蔡文凱在偵查中就其代莊金標向李建賢洽購一千元之甲基安非他命，嗣由李建賢帶來一包甲基安非他命至其住處等情節之證言，暨莊金標在偵查中之證詞；

並扣案之甲基安非他命一包（驗後淨重○．一二五八公克）、莊金標使用之0000000000號行動電話、李建賢使用之0000000000號行動電話、現金一千元，卷附之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定李建賢確有販賣甲基安非他命予莊金標之依據及理由。

復就蔡文凱在第一審所為之證述，究如何之不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

李建賢上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以本件無監聽譯文可佐，蔡文凱、莊金標在偵查中之證言不能採為不利李建賢之判斷云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已說明論斷之事項，再為事實之爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。

再者，原判決認定扣案之0000000000號行動電話係李建賢所有供販賣上開毒品使用，究有何與卷證資料不符之情形，李建賢上訴意旨亦未具體指摘。

則原判決未敘明此部分所憑之依據，即令不無瑕疵，既於判決本旨不生影響，仍非可據為上訴第三審之適法理由。

而綜觀原審全卷，除聲請傳喚莊金標外，並無李建賢請求調查任何證據及應為如何調查之資料（見原審卷第一○一頁、第一三八頁、第一六四頁、第一六七頁反面），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚徐聰文及未就李建賢使用之前揭行動電話係何人所有等予以調查為違背法令，亦顯非依據卷內資料而為指摘。

至原判決理由中將李建賢販賣予莊金標之毒品重量「○．三公克」載為「三公克」，乃顯然於判決無影響之文字誤載，而非理由矛盾，自非可執為第三審上訴之合法理由。

李建賢其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；

或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

李建賢之上訴既不合法，而應從程序上予以駁回，其請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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