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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 黃淳妍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第二六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引販賣第二級毒品罪之起訴法條，改判論處被告黃淳妍明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。
刑事訴訟法第九十六條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第一百條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然。
本件檢察官起訴被告與林銘彥（由第一審通緝）共同販賣毒品安非他命予連志文犯罪事實，原判決採信被告所辯：與其一起搭車送交安非他命一小包予連志文並收受價金新台幣（下同）一千五百元者為綽號「統一」之男子等語，並據以認定被告僅止於轉讓而非販賣毒品。
然證人連志文於偵查中已證稱：打電話的人就是拿毒品給我的人，不是林銘彥就是被告等詞明確（見偵查卷㈢第十四頁），原審對於被告提出僅知綽號之幽靈抗辯，並未命被告指出證明之方法，翔實調查究竟有無「統一」之男子其人，即遽予採信，而為有利之認定，難謂無調查證據未盡及採證違背證據法則之違法。
㈡、毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖，除出於其任意性之自白外，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
被告已坦認有於原判決事實欄所載時、地交付安非他命一小包予連志文並收取一千元之事實，僅以交付毒品及收受價金者為「統一」之人置辯而已。
惟證人連志文於偵查中證稱其係向被告購買毒品安非他命，錢也是交給被告等語（見偵查卷㈢第十三、三五、三六頁），觀諸本件之通訊監察譯文（下稱譯文），所呈現者均為被告與連志文對立之買賣毒品談話內容，並非平行同向之合資購買或轉讓毒品內容（見偵查卷㈡第五七頁反面、第五八頁。
原判決誤載為第六七頁背面至第六八頁背面），且從卷附之其他譯文以觀，被告除與連志文有買賣毒品之對話外，似亦與多人有提及買賣毒品之內容。
凡此事證綜合研判，能否謂被告無販賣毒品之營利意圖，要非無疑。
原審未詳予勾稽，為必要之論斷及說明，徒憑被告所辯上情，資為認定被告並無營利之意圖，變更檢察官所引應適用之法條，改判論以轉讓禁藥罪名，揆之上開說明，本院即無憑判斷其適用法律是否適當。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由欄七不另為諭知無罪部分，基於審判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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