最高法院刑事-TPSM,100,台上,5941,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九四一號
上 訴 人 蔣志忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年八月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第一九九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度偵字第四０七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人蔣志忠上訴意旨略稱：上訴人於第一審時即辯稱：案發當時伊正投宿在「尚登意汽車旅館」，並未於原判決事實欄所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉嘉凱等語，核與證人郭家榮於第一審時證稱：當時劉嘉凱有到該汽車旅館找上訴人，嗣上訴人睡著後，劉嘉凱因想施用甲基安非他命，乃趁上訴人睡覺時拿走一包毒品等語，及劉嘉凱於第一審時證稱：伊確有在未經上訴人同意下，拿走一包毒品等語相符，原判決就上開有利於上訴人之證詞，未予採納，並未說明理由，仍論處上訴人販賣毒品罪刑，已有理由不備之違誤。

又上訴人於原審時坦承犯行，無非係為能適用毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，於權衡取捨後，反於事實而為認罪，否則上訴人不會於原審接押後，於審理時復否認犯罪，嗣復為認罪之意思表示，上訴人顯係迫於無奈始為認罪，並非出於真意，該自白應無證據能力。

原審未調查上訴人之自白是否係出於本意，抑或為換取輕刑，亦有調查未盡之違背法令。

再者，原判決於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑責後，卻未引用刑法第五十九條規定再酌減刑責，顯與上訴人於權衡取捨後，反於事實而為認罪之意思相違背，亦有疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品予劉嘉凱之犯行，係依憑上訴人於偵查、第一審與原審之自白，證人劉嘉凱於偵查中之證詞，以及卷附內政部警政署刑事警察局民國一００年三月一日刑鑑字第一００００一四七００號鑑驗書，暨扣案甲基安非他命一包等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。

並指駁、說明劉嘉凱於第一審時翻異前詞，證稱：伊是因一時緊張，腦袋一片空白，才會於偵查中證稱有於原判決事實欄所載時、地，向上訴人購買甲基安非他命，實際上是上訴人開車載伊到「尚登意汽車旅館」後，伊趁他睡著時，自行拿取一包甲基安非他命，上訴人並不知道此事云云，為事後迴護上訴人之詞，不足憑採；

上訴人販賣第二級毒品，其主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。

因而撤銷第一審之科刑判決，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑部分，處有期徒刑四年）。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。

原判決綜合上開卷證資料，採納劉嘉凱於偵查中之證詞，並據為上訴人論罪基礎之一，而不採劉嘉凱於第一審時所為之陳述等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法權職行使，並無上訴意旨所指摘理由不備之違法情形。

又郭家榮於第一審時雖曾為上訴意旨所摘錄之證詞，然其上開所證，核與上訴人之自白及劉嘉凱於偵查中證述：伊二人係在新北市○○區○○路二巷二號前，買賣毒品等語迥異，郭家榮於第一審所證，顯屬迴護上訴人之詞，不足憑採。

原判決就此無關判決結果之枝節，雖未說明不予採納之理由，亦無理由欠備之違誤。

㈡、刑法所謂之自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其係主動或被動；

動機為何，究係真心悔悟，或為邀減刑之寬典；

供述繁簡與否；

自白後有無翻異，均不影響其自白之效力。

上訴人於偵查及第一審為接押訊問時（即檢察官起訴後，將羈押之被告移審）即已自白此部分犯行，且於其第二審之上訴狀亦表明確有販賣第二級毒品予劉嘉凱等情。

縱如上訴意旨所載，上訴人係為邀減刑之寬典始為自白，然既係出於其任意性之陳述，揆諸上開說明，原審認定上訴人有自白此部分犯行，核無上訴意旨所指摘調查未盡之疏誤。

㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。

原判決認定上訴人為警查獲後，循線查悉其有五次販賣第二級毒品犯行（即如第一審判決附表一編號一至四所示及本案），犯罪情節非輕，況上訴人前於第一審時曾翻異前詞否認犯行，亦無何可憫恕之情，又既已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，尚難認有何情輕法重情事，爰不再依刑法第五十九條併予酌減其刑等情，核屬原審量刑職權之合法行使，亦無悖於罪刑相當或比例原則。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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