最高法院刑事-TPSM,100,台上,5942,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九四二號
上 訴 人 呂龢洋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一００年八月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第一一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第六九三六、七一二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人呂龢洋上訴意旨略稱：㈠、原判決以對0000000000號行動電話實施通訊監察，結果因通話者大部分以客語聯絡，現譯台無法對客語解讀，也無法突破語言障礙等由，而認上訴人並未供出毒品來源，無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定等情，惟本案豈能因通訊監察人員之專業能力不足，率爾認定上訴人並未供出毒品來源。

另上訴人於本案交保後，於民國九十九年三月十七日至同年月二十二日，曾多次主動配合員警謝俊騰追緝上手，並已循線追至上手「勝哥」之住處，因警方僅在其住處附近拍照，而未進一步逮捕或搜索取證，亦無後續動作，致毫無所獲。

原判決就此部分未予說明，甚至連所拍攝之照片亦未附卷，即遽認上訴人未供出毒品來源，亦有理由不備之違誤。

又上訴人於九十九年三月十五日十九時五十分許為警查獲前一小時左右，尚有與使用上開行動電話之「勝哥」連繫，向「勝哥」購入第二級毒品等情，原判決認定該行動電話於九十九年三月九日至同年月二十二日後已無通聯（使用），已有未合；

而該行動電話茍於九十九年三月九日至同年月二十二日已無通聯（使用），豈能得知通話者係使用客語交談。

原判決此部分事實之認定與卷內資料不相適合，亦有理由矛盾之違誤。

㈡、PHAKHAM SUPHAT（中譯名：許星星)、MESA THANAKON（中譯名：他那空）均已離境，RAEMEE KHAMHUN（中譯名：康治平）現所在不明，能否因此即認定其三人於審判外之陳述有證據能力，尚非無疑。

原判決遽認其三人之上開陳述具有證據能力，顯與司法院釋字第五八二號解釋意旨有違，亦有違背證據法則。

又上訴人犯後坦承犯行，並於偵查中主動配合供出上手，可見真心面對刑罰，犯後態度良好，原判決未適用刑法第五十九條規定再酌減刑責，其量刑亦有違反比例原則等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有其事實及理由欄所載販賣第二級毒品予陳志家、許星星、他那空、康治平及廖昱明之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審與原審之自白，證人陳志家、廖昱明於警詢、偵查與第一審之證詞，證人許星星、他那空、康治平於警詢、偵查之證詞，以及卷附上訴人所有0000000000號行動電話之通聯紀錄與通訊監察譯文、行政院衛生署草屯療養院九十九年五月二十八日草療鑑字第０九九０五００二四三號鑑定書，暨扣案第二級毒品甲基安非他命、上開行動電話（含0000000000號SIM 卡一枚）、磅秤、帳冊、夾鍊袋、現金新台幣一萬四千元等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行堪以認定。

並說明上訴人販賣第二級毒品主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。

因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決（共十一罪，每罪主刑均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。

查上訴人坦承犯行，並於偵查中主動配合，犯後態度良好等節，核屬刑法第五十七條所列各款於科刑時所應審酌之情狀，並非刑法第五十九條酌量減輕其刑之事由。

原判決認上訴人於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾，而未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無上訴意旨所指違背比例原則之違法情形。

㈡、本案除因通話者大部分係以客語聯絡，致現譯台人員無法突破語言障礙，解讀客語外，且因0000000000號行動電話於九十九年三月九日至同年月二十二日後已無通聯（使用），亦即經針對該行動電話實施通訊監察結果，未發現有明確販售毒品之內容，無法查知該「勝哥」者之真實姓名或有何販售毒品之事證，並對上訴人所提供之0000000000、0000000000號行動電話亦查無使用或通聯情事，而無法對之實施通訊監察，致查無上訴人於警詢、偵訊中所供出其毒品之上手（即「勝哥（或盛哥）」等情，業據原判決於理由欄闡敍甚明。

上訴意旨指稱本案係因通訊監察人員之專業能力不足，致未能查獲上手云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。

又上訴人於本案交保後，是否多次主動配合員警追緝上手及警方有無至上手住處附近拍照，該照片有無附卷等節，並不足以證明其有供出毒品來源而由警查獲上手，原判決就此部分未予說明，亦無理由不備之違誤。

再者，原判決理由欄上開所謂「於『九十九年三月九日至同年月二十二日後』已無通聯」乙節，參酌卷附台中市警察局第一分局一００年三月二十二日中市警一分偵字第一０００００八七九二號函所附之0000000000號通信監察譯文表所示，係指除「九十九年三月九日至同年月二十二日」查有通聯外，九十九年三月二十二日之後即未有通聯紀錄，並非如上訴意旨所指摘該行動電話於九十九年三月九日至同年月二十二日間均查無通聯紀錄云云，上訴意旨任意解讀原判決文義，猶執前詞指摘原判決理由矛盾，顯與卷內資料不相適合，亦非合法上訴第三審之理由。

至原判決所引用許星星、他那空、康治平等人之警詢及偵查筆錄，何以具有證據能力，得為本案論罪之證據等由，亦據原判決於理由欄論述甚詳。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，漫指原判決此部分違背證據法則云云，亦屬無據。

衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第一級、第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，就其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）部分，原判決係分別依毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列最重本刑為三年以下有期徒刑之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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