最高法院刑事-TPSM,100,台上,5944,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九四四號
上 訴 人 潘彥樺
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人潘彥樺有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（主刑部分，處有期徒刑七年八月），固非無見。

惟查：㈠、現行刑事訴訟法採行直接審理及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

被告以外之人於審判中有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列所在不明而傳喚不到等各款情形之一，經證明其調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，即例外賦與證據能力。

該所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有可信之特別情況而例外具有證據能力，不得僅以證人於警詢之陳述與案發時間接近為由，遽認有證據能力；

否則證人於警詢之陳述恆較審判時接近案發時間，實無異直接容許證人之警詢筆錄得為證據。

原判決理由欄說明證人林寶惠目前所在不明，經傳喚、拘提未到，而其於警詢陳稱：上訴人在車上交付報紙包著的毒品給伊時，伊當場有打開驗明毒品等語，符合一般交易習慣，且為認定上訴人販賣毒品所必要，另審酌林寶惠之警詢筆錄距離案發時點較近，雖其於偵查中未就此部分再為陳述，應認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第一百五十九條「之二」（似應為「之三」）規定，即有證據能力等由（見原判決第二頁倒數第五行至第六頁第三行）。

然就林寶惠於警詢之陳述何以「具有可信之特別情況」，並未說明理由，徒以林寶惠之警詢筆錄距離案發時點較近，遽認其上開警詢筆錄有證據能力，而採為本案之證據（見原判決第五頁倒數第八至四行），自有理由不備之違法。

㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文、事實及理由均相一致，方為適法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄記載「……林殷全即透過林寶惠販售並交付第二級毒品搖頭丸樣品二顆予蔡邵傑，蔡邵傑則將現金（新台幣〈下同〉）六百元交予林寶惠轉交林殷全。

經蔡邵傑試用樣品認為品質不錯……林殷全遂駕車搭載潘彥樺於同日上午八時三十八分至九時間某時許……至林寶惠之上開住處樓下，由潘彥樺當場交付六百顆第二級毒品搖頭丸予林寶惠，林寶惠則將蔡邵傑用以購買毒品之現金十萬八千元交予潘彥樺……」等情；

並於理由欄說明「……是以被告（即上訴人）與林殷全共同販賣搖頭丸之所得十萬八千六百元（含一開始二顆之價金六百元）雖未扣案……併予宣告連帶沒收……」等由（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁第一行），似認上訴人與林殷全共販賣六百零二顆（含試用之樣品二顆）之搖頭丸經由林寶惠轉交予蔡邵傑。

惟依原判決理由欄引用林殷全之證詞，敍稱：「……其前往後，就先問『小剛』朋友中是否有人有搖頭丸，『小剛』表示沒有，其就再問『耗子』（即上訴人），『耗子』表示朋友在路上，可能有搖頭丸，其即向『耗子』稱其朋友要先拿二顆樣品試用，『耗子』表示身上沒有搖頭丸，要其向『耗子』的小弟或朋友詢問，『耗子』的朋友表示有，但一顆要三百元，其即交付六百元取走二顆，俟林寶惠偕同朋友到達時，即在儷閣汽車旅館門口將二顆搖頭丸交付林寶惠……」等語（見原判決第四頁第十六至二十三行），似認定該二顆供試用之搖頭丸，係林殷全向上訴人之友人所購得，再轉交予林寶惠，而非向上訴人所購買。

原判決此部分事實認定與理由說明不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。

㈢、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎。

故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀，或告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，否則，即係於審判期日所應調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。

依原審審判程序筆錄記載：「問：對證人蔡邵傑之證述有何意見（提示九十八年度偵字第二九０五號卷第三十一至三十四頁）？」等語（見原審卷第五十頁）。

原審似僅提示蔡邵傑之偵查筆錄，供當事人及辯護人辨認，使其等有辯論之機會，而未及於蔡邵傑之第一審證詞。

詎原判決竟採用蔡邵傑之第一審證詞，為上訴人論罪之證據（見原判決第五頁第十、十一行），所踐行之訴訟程序亦有違背法令。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
K