最高法院刑事-TPSM,100,台上,5968,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九六八號
上 訴 人 陳河永
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
００年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一五六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一六三四二號、九十三年度偵字第一一七三、一一七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；

對於上訴人否認殺人未遂、強盜犯行之辯詞，為不足採，亦已依據卷內資料，詳予指駁、說明。

因認上訴人犯行明確，而維持第一審依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處上訴人陳河永共同連續犯攜帶兇器強盜罪刑；

又共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

上訴意旨略以：上訴人就證人林清奇、林立偉、楊宗昌於偵查中未具結之陳述於原審中已爭執其證據能力，原判決仍採為論罪依據，且未就其證據能力之取得為說明，自有理由不備云云。

惟查，犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

原判決已敘明依憑上訴人於第一審之自白，佐以證人陳明濃、蔡見佳、鍾義德、黃良華、謝禎邦、高貴忠、徐民山、楊曉光、顏建忠、高春福、林淑輝、林燕慧、羅銀環、尤志賢、管大富於警詢、偵查中之陳述及證人林清奇、林立偉、楊宗昌於警詢中陳述，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，核其自白與事實相符，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認殺人未遂、連續強盜犯行之辯解，何以不足為上訴人有利之認定，於理由內詳為論述指駁並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，由形式上觀察，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

其中證人林清奇、林立偉、楊宗昌於偵查中之陳述，原判決理由敍明依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一、三款取得證據能力之說明，固有違誤，然原判決已敘明證人林清奇、林立偉因通緝中所在不明無法傳喚、楊宗昌則已死亡，其等證人於警詢中陳述具可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，具有證據能力之理由，此部分陳述，核與上訴人部分自白相符，復依其他證據資料調查之結果，資為認定上訴人有強盜及殺人未遂罪行，原判決顯非專以林清奇、林立偉、楊宗昌偵查中之陳述為論據，是除去林清奇、林立偉、楊宗昌於偵查中之陳述，仍應為同一事實之認定，而與判決之結果不生影響。

上訴意旨執以指摘原判決關於強盜、常業詐欺、行使偽造私文書、剝奪他人行動自由及殺人未遂罪部分採證違法，尚難認係適法之第三審上訴理由。

其上揭強盜等罪部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人牽連犯強制、恐嚇危害安全、傷害部分，原判決係依刑法第三百零四條、第三百零五條、第二百七十七條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭強盜罪之上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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