最高法院刑事-TPSM,100,台上,5974,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七四號
上 訴 人 俞耀華
選任辯護人 鍾開榮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二八○八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（警詢代號：00000000，係民國四十三年三月生，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時及原審之指訴，佐以卷附財團法人天主教○○醫院出具之診斷證明書、九十六年四月十日○醫病歷字第○九六○○四○○四八號函暨所附Ａ女病歷資料，並有經警於上訴人俞耀華身上查獲之鑰匙一把（下稱本件鑰匙）扣案可資佐證。

而本件鑰匙可以開啟事發時Ａ女住處（地址詳卷，下稱Ａ女住處）大門鎖頭等情，經原審勘驗無訛，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊未侵入Ａ女住處，並未以電擊棒攻擊Ａ女，亦未對Ａ女為猥褻行為，係Ａ女設詞誣陷云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器，侵入住宅，對於女子以強暴而為猥褻之行為罪刑，並諭知相關之從刑，暨說明上訴人被訴犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，乃強制猥褻行為之當然結果，不另論罪，惟公訴意旨認此與有罪部分有九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。

原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠Ａ女於上訴審提供其所稱Ａ女住處之鑰匙（下稱Ａ女鑰匙）與本件鑰匙比對，已於上訴審九十六年十一月二十日宣判後領回。

嗣Ａ女經原審諭知提出Ａ女鑰匙，卻表示因搬家而找不到。

而依Ａ女戶籍謄本之記載，Ａ女早於九十五年七月十九日即自Ａ女住處遷移戶籍地址，足認Ａ女於原審所述不實，顯有瑕疵存在。

原審未予究明Ａ女鑰匙可否開啟Ａ女住處大門鎖頭？Ａ女鑰匙、本件鑰匙何者可以開啟？本件鑰匙是否依Ａ女鑰匙打造而來？即徒憑Ａ女顯有瑕疵之指訴，作為判斷依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡Ａ女於警詢、檢察官訊問時及上訴審提出之補充告訴理由狀，就上訴人如何強制猥褻，及有關上訴人持用電擊棒及針筒、為猥褻行為之場所及經過等情，均有前後不一之瑕疵；

所指遭電擊棒電擊二十餘分鐘情節，亦與上開診斷證明書、函文所指傷勢不合。

原審就此未予調查明白，亦有調查職責未盡之違誤。

㈢在Ａ女住處主臥室查扣之煙蒂三支，經檢驗結果，並非上訴人所使用而遺留。

原判決僅說明檢驗結果，不能證明上訴人未前往Ａ女住處，卻未審酌Ａ女何以將上開煙蒂提供予警方？又Ａ女陳稱事發時上訴人有以水杯喝水，Ａ女何以未提供該水杯予警方採證？於法不合。

㈣上訴人與Ａ女原本熟識，時常金錢往來，彼此關係密切，非比尋常，實在不必為向Ａ女求歡而蓄意先行暴力相向。

Ａ女所指上訴人於三更半夜攜帶電擊棒等物品，侵入Ａ女住處，圖謀不軌等情，實在不符常情、事理。

又Ａ女所提出其與上訴人之對話錄音，雖有提及「真正電擊棒會電死人」、「火花嚇唬人」等話語，但未見關於猥褻事項之內容，仍不能證明與Ａ女所指強制猥褻一事有關。

原審竟予採信Ａ女之不實說詞，論處上訴人加重強制猥褻之罪刑，有採證不符經驗法則之違法云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決採取Ａ女於檢察官訊問時及原審所為不利於上訴人之證述，業經詳為說明其所憑佐證及取捨證據之理由。

又原判決已經敘明上訴意旨所指Ａ女於檢察官訊問時及上訴審提出之補充告訴理由狀，就上訴人如何強制猥褻之敘述，有關上訴人持用電擊棒及針筒、為猥褻行為之場所及經過等情，並無明顯而重要之瑕疵存在；

Ａ女指稱遭電擊棒電擊二十餘分鐘情節，與上開診斷證明書、函文所指傷勢，亦無不合，均不能據為有利於上訴人之認定所憑理由（見原判決第八至一○頁）。

另上訴人與Ａ女原本熟識，彼此交往密切，尚不能因此排除上訴人對Ａ女為強制猥褻行為；

扣案之煙蒂經檢驗結果，並非上訴人所使用而遺留，因Ａ女從未指明其眼見上訴人於事發前後在Ａ女住處抽煙（見偵查卷第九至一一頁、第三○至三一頁、原審卷第七六至七九頁），或係警方蒐證判斷所為，而Ａ女未能提出上訴意旨所指上訴人喝水使用之水杯為證，或為警方採證範圍欠週，均與Ａ女之指訴之憑信性，並無直接關聯；

Ａ女所提其與上訴人之對話錄音，僅有「真正電擊棒會電死人」、「火花嚇唬人」等話語，而未見關於猥褻事項之內容，仍不能證明並無Ａ女所指強制猥褻一事。

原判決所為論述說明，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡或採證、認事違背經驗法則之違法可言。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

本件原審受命法官勘驗結果，認定本件鑰匙可以開啟Ａ女所提出Ａ女住處大門鎖頭，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第四二頁）。

而原判決說明Ａ女於原審明確證述其分別於上訴審及原審所提出之鑰匙、鎖頭，係Ａ女住處大門所使用。

又Ａ女鑰匙由Ａ女於上訴審宣判後領回，因搬家而找不到等情（見原審卷第七

六、七七頁）。依本院卷附Ａ女戶籍謄本之記載，Ａ女雖早於九十五年七月十九日即自Ａ女住處遷移戶籍地址，並非在Ａ女領回Ａ女鑰匙之後，然遷移戶籍並非等同於搬家，不能因此即認Ａ女於原審所述領回之Ａ女鑰匙因搬家而找不到等情，即屬虛妄不實。

則Ａ女鑰匙既已找不到，已無從再為調查上訴意旨所指Ａ女鑰匙可否開啟Ａ女住處大門鎖頭，及本件鑰匙是否依Ａ女鑰匙打造而來之事項。

何況，上述事項僅屬枝節性問題，無由據以推翻原判決所確認之事實，亦難認有調查之必要性。

被告及其選任辯護人於原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」亦均未就此聲請調查，此有原審審判程序筆錄之記載可稽（見原審卷第八三頁）。

原審未再為無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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