最高法院刑事-TPSM,100,台上,5975,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七五號
上 訴 人 王淑楓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四五七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第九九九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王淑楓部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人王淑楓有原判決事實欄二所記載之犯罪事實，因而維持第一審論以上訴人販賣第一級毒品，共計四罪，各量處有期徒刑十五年二月，新台幣（下同）九千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑十八年，九千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之部分之科刑判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第十七條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。

原判決認定上訴人有原判決事實欄二關於其附表（下稱附表）編號二至四所示之賣出第一級毒品海洛因予許慶安之犯行，係以證人即購買毒品之許慶安於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述，暨證人許慶安於民國九十六年七月十五日、九月七日、十一月一日，先後三次為警查獲時所採尿液，經檢驗結果，呈現海洛因代謝物嗎啡之陽性反應等情，為其主要論據。

惟證人許慶安於檢察官訊問時及第一審所證情節，就購買海洛因之時間、地點、金額及經過等情節，並不一致，甚且反覆其詞。

而證人許慶安先後三次為警查獲時所採尿液，經檢驗有嗎啡陽性反應，僅足以證明其有施用海洛因行為，難認與證明其所施用海洛因係來自上訴人有相當程度關聯性，自不能據為上訴人販賣海洛因予證人許慶安之補強證據。

至於卷附上訴人與許慶安分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見偵查卷三第六八二至六九五頁），係自九十六年七月二日起，迄同年八月三十日止，並無附表編號三、四所示交易海洛因時間即同年「九月四日」、「十一月一日前數日」上訴人與許慶安之通話資料，而附表編號二所示交易海洛因時間同年「七月十五日」，固有上訴人與許慶安之通話資料（見偵查卷三第六八八頁編號第四五則），但原判決並未援引作為判斷之依據。

則證人許慶安於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述，原判決並未舉出相當補強之證據足資證明與事實相符，因攸關認定上訴人有無於附表編號二至四所示時間、地點，賣出海洛因予證人許慶安，至為重要，自應調查明白，並詳為說明認定之理由。

乃原審未遑詳加調查、審認，即單憑證人許慶安於檢察官訊問時及第一審所為前後反覆不一，且尚難認具有相當程度關聯性之補強證據之證述，遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。

㈡沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故併罰之數罪中有沒收之必要者，須依其所犯之罪，分別附隨於各該罪主刑之後宣告之，不得於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告。

第一審判決關於上訴人販賣第一級毒品部分，係認定上訴人有第一審判決附表所示前後四次賣出海洛因犯行，其犯罪所得之財物依序為三千元、五百元、一千元、五千元（合計九千五百元），乃第一審判決主文就此諭知「王淑楓販賣第一級毒品，各處有期徒刑拾伍年貳月，新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾捌年，新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」

（見第一審判決第一、二一、二二頁），顯未附隨於各罪之主刑項下為各該次犯罪所得沒收之宣告，而係於四罪主刑之後，始包括為全部犯罪所得沒收之宣告，依前揭說明，自屬於法有違。

原判決就第一審判決之上述違誤，未予糾正，而於附表加列「論罪科刑」欄，除記載各罪之主刑外，並於各該主刑之後，分別記載第一審判決所無之各次犯罪所得分別沒收之旨（見原判決第二一頁）。

原判決關於此部分主文既與第一審判決有所不同，卻未予撤銷改判，仍予維持，同非適法。

㈢又毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。

在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。

原判決認定上訴人為籌措自身施用海洛因之花費，而基於販賣海洛因以牟利之意圖，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，分別販賣海洛因予陳秋蘭、許慶安等情。

倘上訴人係意圖營利而販入海洛因以供賣出，其販入行為仍應成立販賣第一級毒品罪。

原判決未能認定並說明上訴人供賣出予陳秋蘭、許慶安之海洛因，究如何取得？取得行為是否成立販賣第一級毒品罪？與賣出予陳秋蘭、許慶安之行為，有無實質或裁判上一罪關係？應否併予裁判？不無判決理由不備之違誤。

㈣毒品危害防制條例第十八條第一項前段關於查獲之第一、二級毒品沒收銷燬；

第十九條第一項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康所設之特別規定，採義務沒收主義。

故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之；

供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無審酌之餘地。

本件起訴書已記載警方於九十六年八月八日，在台北市北投區○○○路○段三五四巷二弄六號一樓之上訴人、陳文宗住處，搜索查獲海洛因二十八包（毛重八．四公克）、塑膠杓管二支、分裝袋一百八十個、海洛因殘渣袋三個、注射針筒一支等物等情（見起訴書第二頁）。

原判決未就上開查獲扣案之海洛因等物品為沒收銷燬或沒收之諭知，又未說明所憑理由，亦難認適法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王淑楓部分有撤銷發回更審之原因。

又檢察官起訴關於上訴人前二次販賣海洛因予許慶安之時間，分別係「九十六年七月十五日前數日」、「九十六年九月七日前數日」，原判決則認定為「九十六年七月十五日」、「九十六年九月四日」，未盡相符。

原判決未說明其論罪事實與起訴之犯罪事實，係屬同一所憑理由，有欠妥適，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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