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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七七號
上 訴 人 許龍華
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一六六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二○九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ童（警詢代號：00000000，係女性，民國八十六年八月生，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人許龍華於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之不利於己之部分自白，並有內政部警政署刑事警察局九十八年一月十六日刑醫字第○九七○一七四三三四號鑑驗書在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
對於上訴人所辯：伊僅係基於猥褻之犯意，對Ａ童為親吻、擁抱、撫摸及以伊之性器官摩擦Ａ童之性器官等行為，並無以性器官插入性器官為性交行為之犯意，不成立性交未遂云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並敘明上訴人已著手於犯罪行為之實行而未遂，係未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。
因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論以上訴人犯對於未滿十四歲之女子性交未遂罪，量處有期徒刑二年二月之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：㈠上訴人一再供述其主觀上僅有猥褻之犯意及行為，並無性交之犯意及行為。
原判決未憑積極證據，率為認定上訴人有性交犯意，因而論以犯對於未滿十四歲之女子性交未遂罪，有適用證據法則不當之違法。
㈡上訴人另被訴於九十七年十月二十一日上午八時許，在台北縣樹林市（已改制為新北市樹林區○○○街八六巷六號○樓之上訴人住處房間，對Ａ童為性交行為未遂，業經台灣板橋地方法院以九十八年六月二十九日九十八年度訴字第四一五號、台灣高等法院以九十八年十一月十日九十八年度上訴字第三二三○號判決論處罪刑（下稱另案）。
本案與另案認定之犯罪時間相隔僅有一日，犯罪地點為新北市○○區○○街「○○汽車旅館」、上訴人上址住處，顯有時空上之密接關係，且上訴人係基於對未滿十四歲之女子為猥褻行為之接續犯意所為，應論以接續犯之包括一罪。
原判決未依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，就本案諭知公訴不受理之判決，而遽為論處上訴人罪刑，有判決適用法則不當之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決理由已詳為說明其認定上訴人有對Ａ童為性交行為而非猥褻行為之犯意所憑理由（見原判決第四至六頁），所為論述說明，尚與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使。
上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為採證、認事有何違法之處，難認係屬上訴第三審之合法理由。
㈡所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。
原判決理由說明：上訴人於本案與前案之二次行為，犯罪時間相隔一日，犯罪地點亦不相同，並無時空上之密接關係，亦不符各行為之獨立性極為薄弱之特徵，如僅論以接續犯之包括一罪，誠難謂已合理予以評價，故不成立接續犯，而應予以分論併罰等語（見原判決第二頁），於法尚屬無違。
上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。
應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十六 日
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