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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七八號
上 訴 人 郭瑞昌
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十九年七月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第九八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五六九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人郭瑞昌公訴不受理之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年），固非無見。
惟查：㈠有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。
又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；
行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
本件被害人楊超陞於第一審證稱：我倒在檳榔攤，上訴人壓著我，總共刺我兩刀，先拿著刀子刺向我右肩或右胸上半身的部分，我用右手抓住刀子，上訴人就把刀子抽出來，我的右手還受傷，上訴人又把刀刃刺向我的頸部。
不到五分鐘，警察到現場時，上訴人已經跑掉了，我不知道上訴人為何停下來不刺，上訴人忽然就這樣，可能上訴人有點覺醒了云云（見第一審卷
㈡第五五至五七頁），證人余勝遠於第一審亦證稱：我看到上訴人坐在被害人身上三到五分鐘，持尖銳東西刺向被害人脖子，因為上訴人壓著被害人，被害人沒有抵抗動作，上訴人拔出來之後，就爬起來了，沒有再做刺的動作，警察來之前，上訴人就離開了云云（見第一審卷㈡第五八至五九頁）。
如果渠等所述不虛，上訴人似對被害人右肩或右胸上半身部分先刺一刀，因被害人右手握住而未果，則上訴人是否自始即欲直接刺被害人頸部重要部位，而有取被害人性命之犯意，不無疑義。
又上訴人刺第二刀時，被害人似並未抵抗，惟被害人除右手虎口處三公分切割傷外，僅右頸部受有開放性傷口三公分，並無其他傷口，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診斷證明書可稽，且上訴人於警員到現場前，期間有三至五分鐘，上訴人已經停止動作，上訴人為何未趁此機會再刺被害人？是否欲取被害人性命，亦非無斟酌之餘地。
此攸關上訴人行為時是否有殺人之犯意，自有究明之必要，上訴人所辯其係教訓被害人云云，尚非全然無據。
原判決就上開有利上訴人之證據，並未說明不予採信之理由，遽為上訴人不利之認定，難謂適法。
㈡當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
原判決理由固以頸部係人體之要害，以尖刀刺殺頸部，極易切斷頸動脈，而致流血不止，不治死亡，上訴人未朝被害人手腳等非要害部位刺殺，作為上訴人有殺人犯意之重要依據。
然被害人其左頸部開放性傷口三公分、右手虎口處三公分切割傷，於案發當日入院急診，經縫合手術治療後，隔日即出院，未再有住院治療之紀錄，有高雄長庚醫院民國九十八年十二月十六日（九八）長庚院高字第八Ｃ○五七七號函及所附被害人病歷資料及診斷證明書可稽，則被害人所受頸部傷勢，究係刺傷或切割傷，是否危及生命，關係上訴人下手之輕重，依首開說明，自係判斷上訴人犯意之重要資料，實情為何？尚有進一步調查、審認之必要。
上訴人之辯護人於原審已具狀聲請向高雄長庚醫院函查被害人之傷勢是否有立即生命之危險？其頸部傷勢深度如何？（見原審卷第二九
、三十頁），因與上訴人是否有殺人犯意有重要關係，又非不能調查或不易調查，原審並未調查，復未說明未予調查之理由，依上開說明，難認適法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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