設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七九號
上 訴 人 林桂芳
林璟宏
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三九一、一三九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人林桂芳、林璟宏無罪部分之判決，依修正前連續犯規定，改判分別論處林桂芳、林璟宏共同連續依據法令從事公務之人員，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益各罪刑（各處有期徒刑六年，褫奪公權四年，併均為從刑之諭知），固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。
此所謂「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，與審判中陳述之過程比較，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人先前之審判外陳述，客觀上是否如同審判中經具結及交互詰問下所呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，方為適法。
此與供述證據必須具備「任意性」要件，以確實保障個人之陳述自由，係該陳述具證據能力之一般前提要件，並不相同。
本件原判決於理由說明：林璟宏在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）陳述其向羅振興借得「豐基土木包工業」之牌照後曾告訴林桂芳，且林桂芳亦不知「豐基土木包工業」是由何人設立，雖與其於審判中所述不符，然林璟宏於原審對其於調查站之陳述表示並無意見，應具任意性，且為證明林桂芳犯罪所必要，自具證據能力（見原判決第四頁第十一至二九行）。
原判決僅以林璟宏於審判中對其在調查站之陳述表示沒意見，具有任意性，即認林璟宏於調查站關於林桂芳上開供述，對於林桂芳有證據能力，並採為認定林桂芳有明知林璟宏借牌承攬工程而共同直接圖利罪之證據，未具體扼要敘述基於如何比較及取捨之理由，依上開說明，難認適法。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。
惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。
是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應指經被告或其辯護人行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權者而言。
此與被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原則上無證據能力，須具「特別可信性」及「必要性」之要件，始例外具有證據能力，並不因其於法院審理中業已具結作證，而有證據能力，並不相同。
原判決理由謂林桂芳、羅鎮興於民國九十五年九月二十六日之偵訊筆錄，經檢察官、被告及其選任辯護人同意具證據能力，亦查無應依法排除之情形，應認均有證據能力（見原判決第五頁第八至十六行、第七頁第二十至二五行、第十頁第二五至二七行）。
然林璟宏及其選任辯護人於原審已主張林桂芳、羅鎮興上開偵訊筆錄均無證據能力（見原審卷第二三九頁反面、第二四七、三四五頁），原判決所為上開論述，核與卷內資料不符，復未敘明林桂芳、羅鎮興上開以被告身分於偵查中所為陳述，如何具有證據能力，逕採用作為林璟宏有共同直接圖利罪之證據，亦有未洽。
㈢原判決理由內說明：林璟宏於警詢（應係調查站）供稱我借用之「豐基土木包工業」承攬東山鄉公所工程，獲得利益扣除成本後，約有新台幣（下同）一百多萬元利益，原則上由我和余瑞賢一人一半，而余瑞賢於偵查中亦證稱我們當時說要等結算後再分配工程款，因為到現在有一些問題所以沒有分配，工程的利潤應該還有幾百萬（元），我認為他一定獲有利益，要不然為何要做這麼多各云云，依罪疑唯輕及有利被告原則，本件不法利益應認以一百萬元為適當。
公訴意旨認林璟宏之不法利益為一百十九萬五千一百八十元，尚有未洽，並不足採等語（見原判決第十五頁第十五至二六行）。
似依憑林璟宏於調查站之自白，並以余瑞賢偵查中所述佐證，認上訴人等圖得一百萬元不法利益，並認檢察官起訴林璟宏之不法利益為一百十九萬五千一百八十元，尚有未洽。
惟被告之自白仍須有確切佐證，與事實相符，始得採為證據。
又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。
而余瑞賢所證稱工程利潤應該還有幾百萬元，我認為他（林璟宏）一定獲有利益云云，所稱「應該」、「認為一定獲有利益」等語，究係其意見或親身體驗之見聞，如係其意見，有無任何實際經驗為基礎，其實際經驗為何，此攸關余瑞賢上開證述可否為證據及是否足以佐證林璟宏之自白，原判決未予說明，尚有未合。
又原判決以檢察官認林璟宏所領得工程款，依「一般工程至少二成利潤」計算所得利潤（見起訴書犯罪事實欄二、三），為其計算不法利益之間接佐證。
惟起訴書及原判決均未敘明「一般工程至少二成利潤」之依據，此與林璟宏、林桂芳是否圖得不法利益而構成圖利罪責有關，原審復未曉諭檢察官提出調查證據之方法，遽採為佐證，亦非適法。
㈣九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，其中增列「明知違背法令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
此於九十八年四月二十二日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，已明文增列上開立法理由所指「法令涵義」為要件。
圖利罪之明知違背法令，其「法令」自指公務員執行具體職務時，所依據與其職務有直接關係，而對多數不特定人民就一般事項對外發生法律效果之規定為限。
原判決固謂上訴人等均明知投標廠商有借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標於該廠商；
決標或簽約後發現有該情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，為政府採購法第五十條第一項第三款、第二項所明定，認上訴人等於附表一所示投標工程，共同圖利林璟宏之「豐基土木包工業」承作。
然原判決事實欄一之㈢認林桂芳於九十三年十一、十二月間，利用林璟宏承辦東山鄉公所辦理「九十三年度天然災害敏督力風災及○七○二水災搶修工作」時，以工程款未逾十萬元為由，將原判決附表二所示工程未經發包，林桂芳逕行指定由林璟宏借牌之「豐基土木包工業」直接承攬施作，並自行開立豐基土木包工業統一發票辦理報銷請款，直接圖利林璟宏借牌之「豐基土木包工業」承攬附表二所示十五件工程，而獲得不法利益等情，並於判決理由謂林璟宏、林桂芳均明知擔任公職身分不可參與工程招標，仍逕行指定林璟宏借牌之「豐基土木包工業」承攬施作等語（見原判決第二十頁第十一至十九行）。
然上訴人等關於附表二所示之工程，均係風災、水災搶修道路工程，具有急迫性，林桂芳以上開工程未逾十萬元，不經發包，而指定廠商直接承攬施作，是否違背法令？非無疑義，究竟上訴人等如何違背法令，原判決並未進一步說明，遽論上訴人等此部分罪責，難認適法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
Q
還沒人留言.. 成為第一個留言者