最高法院刑事-TPSM,100,台上,5980,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九八○號
上 訴 人 吳惠華
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月一日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第一三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第六四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳惠華上訴意旨略稱：㈠、依查獲證人洪榮河之四位警員之證詞，彼等當日係因民眾檢舉毒品交易而前往察看，且並未在洪榮河身上查到任何違法物品，則如何認定洪榮河係屬現行犯，警方係以違法搜索之方式取得系爭槍、彈，系爭槍、彈不得作為不利於上訴人認定之依據。

依證人洪榮河相關證述之內容，其證述各情前後矛盾，且與證人史春麗均有誣陷上訴人之動機，乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。

㈡、原判決說明洪榮河於警詢中，並未供出及指認系爭槍、彈係向上訴人購買，惟依洪榮河於第一審審理中證稱：因為一開始警員不讓伊說出來，……伊有向警察說叫「黑仔」，警察說寫綽號就可以等情以觀，足見洪榮河自始即有意誣陷上訴人。

又洪榮河於警詢中之陳述為無證據能力，乃原判決竟採洪榮河於警詢中之供述為證據，於法有違。

㈢、證人即警員張鴻鼎、方邦彥、林進豐、顏志祥之證詞，與證人張敏男之證言間有矛盾，且洪榮河遭舉發之案件係發生在基隆地區，何以台北市政府警察局大安分局之員警，未依規定及慣例請民眾打電話向基隆地區之警方報案。

又張鴻鼎、方邦彥、林進豐、顏志祥四人所為之證詞，亦與洪榮河、詹素蓮證述各節相互矛盾，而參照洪榮河相關證述各情，足見原判決所認定之事實有誤。

乃原審就上情未詳予調查研酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。

㈣、原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，說明證人A1於檢察官偵查中依法具結之陳述，得為證據等情。

惟偵查中並未給予上訴人有對洪榮河對質詰問之機會，即逕採A1於檢察官偵查中之證述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十四年一月二十四日下午五時許，在台北市○○路○段三一一巷附近某巷口路旁，以新台幣（下同）三萬元之代價，將其所有具殺傷力之ＰＰＫ改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝編號0000000000）、具殺傷力之改造子彈四顆、土造子彈一顆，同時出售而交付予洪榮河（洪榮河持有槍、彈犯行業經判處罪刑確定），洪榮河並先交付現金二萬五千元予上訴人。

嗣洪榮河於九十四年一月二十七日上午三時十分許，在基隆市○○路一五一號碇內加油站（下稱碇內加油站）前，為警循線查獲並扣得上開槍、彈而查悉上情等情。

因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據洪榮河證述明確，核與證人史春麗所證述之情節相符。

參酌上訴人供承於洪榮河遭警方查獲前，曾撥打電話邀約洪榮河在碇內加油站見面，嗣洪榮河攜帶上開槍、彈在上址為警查獲等情節；

洪榮河於警詢中並未供出及指認上訴人，嗣於檢察官偵查中始供出上訴人之姓名；

證人史春麗與上訴人素不相識，其證述各情並無為迴護洪榮河，而將責任推諉於上訴人之情形；

證人A1（真實姓名詳卷內彌封資料）於檢察官偵查中具結證稱：伊曾於九十四年一月間，陪同上訴人至河濱公園試槍，上訴人所攜槍械與嗣後洪榮河遭警查扣之槍枝，外型相同等情以觀，堪認洪榮河證述各情係屬事實。

㈡、洪榮河於前揭時、地為警查扣之上開槍、彈，經送鑑定結果認均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年三月九日刑鑑字第０九四００二００二五號槍彈鑑定書附卷可稽。

㈢、上訴人雖辯稱：係伊向台北市政府警察局大安分局員警檢舉洪榮河非法持有槍、彈，並陪同警方前往碇內加油站查獲洪榮河云云。

然依證人即查獲洪榮河非法持有槍、彈之警員方邦彥、張鴻鼎、林進豐、顏志祥，及證人即上訴人同居人詹素蓮相關證述各情以觀，足見上訴人上開辯解各情並非事實。

況警方究係經由何種管道知悉洪榮河持有槍、彈，亦不能以此解免上訴人販賣槍、彈罪責。

因認上訴人確有前揭未經許可販賣槍、彈犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決已說明上訴人販賣予洪榮河之上開槍、彈，係警方接獲線報前往碇內加油站附近查巡，嗣認洪榮河行跡可疑而上前盤查，而在洪榮河所駕駛車輛之前乘客座椅上查獲。

依上開客觀情狀判斷，洪榮河係持有上開槍、彈之現行犯，且警方拘提逮捕之「本人通知」書內，亦勾載係依刑事訴訟法第八十八條規定，即洪榮河係屬現行犯予以逕行逮捕。

則警方依刑事訴訟法第一百三十條之規定，對洪榮河所使用之車輛為附帶搜索，並不須事先取得法院核發之搜索票，上訴人選任辯護人主張：警方未持搜索票而對洪榮河為搜索，其違法取得之證據並無證據能力云云，顯屬誤會。

洪榮河遭警方查扣之槍、彈得作為證據（見原判決理由欄甲、三）等情。

上訴意旨認為上開槍、彈不得作為證據，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決援引相關證人證述各情，據以認定上訴人有本件犯行，即認該等證人其餘供述各節，並不能為有利於上訴人之論斷。

縱認原判決就該等證人其餘證述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、綜觀原判決理由欄論述說明之本旨，其論述「洪榮河於為警查獲後在警詢時，僅供稱上開槍、彈係向買家『黑仔』購買，並未供出及指認上訴人」（見原判決第七頁第五至七行）一節，僅係說明洪榮河於第一審審理中證述各情得為證據，參酌史春麗於檢察官偵查中證述之補強證據，堪認上訴人確有販賣上開槍、彈予洪榮河之犯行。

原判決並未援引洪榮河於警詢中之陳述，據為不利於上訴人認定之依據。

上訴意旨指摘原判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。

況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第五十九頁背面）。

上訴意旨猶對於非認定事實及適用法律基礎之枝節性事項，指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。

又在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，上訴人及其選任辯護人在原審並未請求傳訊證人A1，上訴人且於原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序「曉諭為證據調查之聲請」時，明白表示「無」證據請求調查。

其後於審判期日，就審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人猶答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第二十五頁、第五十九頁背面）。

其待上訴本院後，援引本院情節不盡相同之另案刑事判決指稱：A1雖於檢察官偵查中（具結）證述，惟偵查中並未給予上訴人有對其詰問之機會，其無證據能力云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十一 日
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