最高法院刑事-TPSM,100,台上,5982,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九八二號
上 訴 人 吳小林
吳曜宏
共 同
選任辯護人 康進益律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月三十日第二審判決（一００年度上訴字第一一０八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第三０八五、六０六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳小林、吳曜宏上訴意旨略稱：㈠、原判決所援引之各項證據資料，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，其遽予認定上訴人二人有本件犯行，於法有違。

又證人吳曜華始終供稱：係伊駕駛車輛搭載鄭永聖前往案發現場，且係由鄭永聖持槍下車對蔡秉峰、林育碩射擊，核與證人鄭永聖於警詢中證述各節相符，鄭永聖並於原審審理中為有利於上訴人二人之證述。

又吳曜華、鄭永聖曾遭蔡秉峰、林育碩等人毆傷，鄭永聖為此持槍對蔡秉峰、林育碩射擊報復，符合一般常情。

且鄭永聖於遭羈押一年七個月之後，方為其係頂替之供述，依案重初供之原則，其改稱各情不足採信。

另吳曜華雖就其被訴案件撤回上訴而確定，惟並未承認係其駕駛車輛搭載上訴人二人到案發現場。

乃原審未斟酌上情，即逕為不利於上訴人二人之認定，亦於法有違。

㈡、依鄭永聖、蔡秉峰相關供述之內容，及警方在案發現場查獲四顆彈殼經送鑑定之結果，足見係鄭永聖在案發現場射擊三槍，吳曜華證稱：蔡秉峰隨後追出朝我們車子離去方向開槍等情，係屬事實。

蔡秉峰、林育碩於警詢中雖為不利上訴人二人之陳述，惟彼等二人嗣已為有利於上訴人二人之證述。

又蔡秉峰係於吳曜華、鄭永聖遭起訴後，因蔡秉峰害怕警方調查其有持槍射擊之行為，而與吳曜華、鄭永聖達成和解，蔡秉峰、林育碩並非因和解而更改彼等供述內容。

鄭永聖雖曾證稱：係吳小林叫伊幫他擔等語，惟依吳小林前妻黃川芬所證述之內容，足見上訴人二人並未給鄭永聖任何恩惠，鄭永聖並無頂替上訴人二人之理由。

乃原審未斟酌上情，即逕為不利於上訴人二人之認定，於法有違。

㈢、蔡秉峰持有三、四支槍枝之犯行，現由法院審理中，而因其中之一支槍枝曾在案發現場射擊，故蔡秉峰、林育碩於案發後不敢報警。

原判決認定上訴人二人係各持一支改造手槍射擊等情，顯屬有誤。

而上情經由彈殼特徵紋痕比對即能查知，乃原審就上情未予調查，即逕為不利於上訴人二人之認定，於法有違。

又台灣屏東地方法院檢察署檢察官曾以九十七年度偵字第六七八一號不起訴處分書，對上訴人二人為不起訴處分，復經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議而確定。

乃檢察官僅憑鄭永聖脫免罪責之說詞，而於無新事實及新證據之情形下，即逕又對上訴人二人提起公訴，亦於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳小林、吳曜宏係吳曜華（業經判刑確定）之父及兄，吳曜華因遭蔡秉峰、林育碩等人圍毆受傷，上訴人二人與吳曜華即謀議殺害蔡秉峰、林育碩以為報復。

彼等三人即推由吳曜宏於民國九十七年九月七日上午六時三十分許，先向不知情之王秀卿借得休旅車一輛，並基於共同犯意取持具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍（彈匣內裝具殺傷力子彈三顆）一支，及另具殺傷力之改造手槍（內裝具殺傷力子彈一顆）一支。

隨即於同日上午八時許，由吳曜華駕駛該車搭載上訴人二人，前往屏東縣萬丹鄉○○街○段一五六號，即蔡秉峰在該址所經營之福慧生命禮儀公司（下稱福慧公司），彼等三人嗣確認蔡秉峰、林育碩坐在福慧公司客廳後，上訴人二人旋即各持一支上開具殺傷力改造手槍下車，於距離蔡秉峰、林育碩六至十公尺之位置，朝彼等二人所在方向射擊四槍，蔡秉峰、林育碩見狀迅往後方逃避，因而未遭上訴人二人射殺。

上訴人二人與吳曜華隨即同車前往屏東縣萬丹鄉灣內村井仔頭高屏溪河床地，將具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍一支埋在該處鐵皮屋外之地下。

嗣經警在案發現場查扣得已擊發之彈殼四個等物，並拘提上訴人二人及吳曜華到案，由吳曜華帶同警方前往取出上開改造手槍一支等情。

因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人二人共同殺人未遂（各處有期徒刑）罪刑，及同依相像競合犯之規定，從一重論處上訴人二人共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人二人否認辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人二人與吳曜華共同為前揭犯行，業據蔡秉峰、林育碩於警詢中證述甚詳，並於第一審法院九十七年度訴字第一六七七號，即吳曜華、鄭永聖違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱另案）審理中證稱：我看見吳曜宏拿槍下車等語。

參酌吳曜華供稱：伊於案發前一天，自桃園搭車南下與上訴人二人會合等語；

上訴人二人係搭乘休旅車緩慢駛近蔡秉峰、林育碩所在處，此等情節應會使蔡秉峰、林育碩提高警覺而特別留意，且案發時蔡秉峰、林育碩與上訴人二人之距離僅六至十公尺，而吳曜宏身高及體重為一百九十公分及一百五十公斤，其外觀特徵至為明顯，蔡秉峰、林育碩二人顯無未看清楚及誤認上訴人二人之可能，堪認蔡秉峰、林育碩不利於上訴人二人證述各情，係屬事實。

㈡、吳曜華於案發前曾遭蔡秉峰、林育碩毆傷，業據吳曜華、蔡秉峰、林育碩等人陳述甚詳。

參酌吳曜華於檢察官偵查中陳稱：伊從桃園搭車南下，就是要準備報仇；

吳小林於警詢中供稱：對方打錯伊兒子，伊覺得對方很可惡，連來探望都沒有，很不應該；

吳曜宏於第一審審理中供承：伊看法和父親相同，即對方打傷伊弟弟，為何都沒來關心等情以觀，堪認本件係因吳曜華遭蔡秉峰、林育碩等人毆傷，上訴人二人與吳曜華為報復而持槍射擊彼等二人。

㈢、依證人王秀卿相關證述各情，參酌吳小林於檢察官偵查中供稱：伊與吳曜宏、吳曜華於案發後一同駕駛自有車輛前往嘉義；

吳曜華於第一審審理中證稱：蔡秉峰、林育碩知道我們的車，所以要借用別人的車掩飾身分等情以觀，堪認上訴人二人與吳曜華係為逃避追查，而由吳曜宏向王秀卿借用休旅車同往現場。

㈣、吳曜華雖陳稱：蔡秉峰於案發時亦有開槍云云。

然上情為蔡秉峰所否認，且參酌警方在案發現場所查扣之彈殼四顆，其中編號1-3 彈底特徵紋痕與扣案之改造手槍相吻合，認係由同一支槍枝所擊發；

另編號4 之彈殼一顆，其彈底紋特徵與前述彈殼不相吻合，認係由另一槍枝所擊發，而該等槍、彈均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十七年十月三十日刑鑑字第0970141913號槍彈鑑定書

、九十八年四月十三日刑鑑字第0980037699號函文附卷可稽，足見上訴人二人於案發時確各持一支具殺傷力改造手槍射擊，且核與蔡秉峰、林育碩所證述之情節相符。

又蔡秉峰突遭上訴人二人持槍射擊，其為免遭子彈擊中而受創，衡情應係迅即尋找遮蔽物掩護，及伺機逃離現場免遭不測，即於該至為慌亂危急之短暫時間，其應無前往藏槍處取槍反擊之可能。

況事後亦未在上訴人二人等所搭乘之休旅車上發現彈痕，反而該四發子彈係分別擊中福慧公司客廳玻璃門右下方，鐵捲門柱左下方、廚房及客廳間之木質地板等處。

堪認警方在案發現場所查獲之四顆彈殼，均係由上訴人二人各持槍枝射擊所遺留。

㈤、依本案發生前後之相關情節，及吳曜華於案發後帶同警方前往埋槍處取槍等情以觀，足見上訴人二人與吳曜華事前即有謀議，嗣彼等三人並共同為前揭犯行。

又以具殺傷力槍枝對人體射擊，極易致遭槍擊之人死亡，此為一般常識，上訴人二人自不能諉為不知。

依上訴人二人在案發現場持槍射擊之彈著位置，適為蔡秉峰、林育碩於案發時所在處，有現場手繪圖、現場照片附卷可稽。

另參照吳曜華、蔡秉峰相關供述各情以觀，足見上訴人二人係各持具殺傷力改造手槍，近距離朝蔡秉峰、林育碩所在位置射擊四槍，堪認上訴人二人與吳曜華確有共同殺害蔡秉峰、林育碩之犯意。

㈥、蔡秉峰、林育碩於另案審理中雖證稱：本案開槍者係鄭永聖等語，而吳曜華雖亦證稱：案發當天係伊與鄭永聖去找蔡秉峰、林育碩云云。

惟查蔡秉峰、林育碩上開證稱各情，與彼等二人於警詢中所陳述之內容不符，且蔡秉峰、林育碩改稱各情語多保留，並核與常情有悖，彼等二人改稱各情難謂屬實。

另參照蔡秉峰於另案與吳小林達成和解，其內容略以「蔡秉峰確認只有鄭永聖開槍，吳曜華並未開槍，當時蔡秉峰不在屋內」等情以觀，足見蔡秉峰、林育碩改稱各情，係屬事後迴護上訴人二人之詞，並無足取。

又鄭永聖雖經檢察官起訴與吳曜華共犯本案，惟其嗣已證稱：係吳小林叫伊頂替等情明確，且其被訴之另案並經第一審法院判決無罪確定，而被訴頂替罪部分並經第一審法院以一００年度簡字第六一三號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月確定，有上開刑事簡易判決及台灣高等法院前案紀錄表附卷可參。

益堪認蔡秉峰、林育碩改稱各情，係屬事後迴護上訴人二人之詞，不足採信。

另鄭永聖於原審審理中雖為有利於上訴人二人之證述，惟其證述各情核與事實不符，並與其之前供承係為人頂替之內容不同，參酌其於原審審理中就相關問題之態度保留，鄭永聖翻異之詞，並不能為有利於上訴人二人論斷之依據。

又吳曜華迴護上訴人二人之證述，亦核與調查所得之事證不符，亦不能為有利於上訴人二人論斷之依據。

因認上訴人二人確有前揭共同殺人未遂及共同非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，而以上訴人二人嗣後否認犯罪及其等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、依刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，嗣後再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據。

上訴意旨認檢察官依憑鄭永聖另行證述各情，再行起訴上訴人二人為不當，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、證人證言之憑信性如何，於不違背經驗法則及論理法則之規範，由法院本於確信自由判斷，要無所謂「案重初供」原則存在。

上訴意旨主張依案重初供之原則，應以證人鄭永聖於警詢中之初供較為可採云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。

原判決就吳耀華證稱：蔡秉峰於案發時亦有開槍還擊等語，已說明其何以不足採信之理由，並於審判期日訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人二人及彼等選任辯護人均答稱：「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一００頁）。

其待上訴本院後，始提出新事證，空言「經由彈殼特徵紋痕比對，即能查知蔡秉峰於案發時是否有開槍還擊」云云。

係以自己之說詞，任意指摘。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

彼等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十一 日
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