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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 李慶安
選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月二十三日第二審判決（九十九年度矚上易字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一四八六、一四八七、一四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
案件是否屬於該法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否提出為斷（參照司法院釋字第六○號解釋意旨）。
如檢察官於起訴書記載之犯罪事實及法條，均屬該法第三百七十六條所列各罪，當事人對於第一審法院依該法第三百七十六條所列之罪判處罪刑之判決，提起第二審上訴時，亦未爭執被告所犯之罪，係非該法第三百七十六條所列之罪，於第二審言詞辯論終結前，檢察官復未就起訴之犯罪事實及法條非屬該法第三百七十六條所列之罪予以爭執，則第二審法院撤銷第一審之有罪判決，就被告被訴之犯罪事實改判諭知無罪，即已確定，自不得上訴於第三審法院。
本件公訴意旨認被告李慶安具有美國國籍，其於民國八十三年至九十三年間，先後當選台北市議會第七屆市議員，及第四、五、六屆立法委員，依當時之公職人員選舉罷免法第六十七條之一規定「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；
逾期未放棄者，視為當然無效」，被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於當選後未依規定辦理放棄美國國籍及提出證明文件，仍連續於八十三年十二月二十五日、八十八年二月一日、九十一年二月一日、九十四年二月一日，分別宣誓就職為上開各屆之台北市議員、立法委員，並於就職台北市議員及第五屆立法委員，於填載市議員個人資料表及立法委員人事登記表時，刻意隱匿其有美國國籍，不予填載。
另於就職第四屆、第六屆立法委員時，並於立法委員人事登記表「有無其他國籍」欄位，分別虛偽申報為「無」，由立法院承辦員以「編列」之方式代替「登載」予以編列造冊。
致台北市議會及立法院相關業務單位承辦人員陷於錯誤，按月支付歲公費等費用，其另每年向立法院請領出國補助，而分別詐領新台幣（下同）二千二百六十八萬二千六百四十一元、二千五百九十九萬八千七百九十元、二千六百八十九萬四千八百五十三元、二千七百二十萬一千七百五十二元等情，因認被告涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實及第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌。
其起訴書「證據並所犯法條」欄三之㈡且載明「被告因其當選無效而不具公務員身分，自非貪污治罪條例所規範之對象甚明，告發意旨認被告前開詐取公帑之行為，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，容有誤會。」
（見起訴書第三十八頁第十四至十八行），依起訴書記載之犯罪事實及法條，顯屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪之案件。
嗣第一審法院依刑法第三百三十九條第一項，判處被告詐欺取財共四罪罪刑，被告被訴涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，則認不成立犯罪，惟因公訴人認與上開詐欺取財部分，有修正前刑法之牽連犯裁判上一罪關係，而說明不另為無罪之諭知。
檢察官（對無罪部分）及被告（對有罪部分）分別提起第二審上訴，然依檢察官之上訴書所載，僅就第一審判決關於使公務員登載不實不另為無罪諭知部分表示不服，記載上訴理由，此外並未就被告被訴之犯罪事實及罪名，是否非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪予以爭執，事後第二審檢察官於審理中，僅陳述：「上訴要旨詳如（第一審檢察官）上訴書所載」，及於言詞辯論時表示：「請依法判決」，至原審法院言詞辯論終結前，亦始終未就前揭罪名予以爭執。
依前揭說明，則第二審法院撤銷第一審之有罪判決，就被告被訴之犯罪事實改判諭知無罪，即已確定，自不得上訴於第三審法院。
至於原審法院一○○年七月二十六日審判期日，審判長就被告在擔任台北市議員及立法委員期間有無公務員身分？請當事人表示意見時，檢察官雖陳稱「具有公務員身分」（見原審卷㈢第四頁背面），但並未就被告被訴之犯罪事實及罪名提出任何爭執，亦未就本件是否非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件有所主張。
另原判決理由內關於被告所為不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪部分之論述，並非基於檢察官之主張或爭執所為之論斷。
而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，係法律明文規定。
原判決正本雖記載檢察官得上訴等字樣，並不能變更法律之明文規定及上揭論斷，執為檢察官得上訴於第三審法院之依據。
揆諸刑事訴訟法第三百七十六條規定及前揭司法院釋字第六○號解釋意旨，本件檢察官之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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