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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九八六號
上 訴 人 吳立仁
岑學為
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一○九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三一七二六號、九十九年度偵字第二四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、吳立仁部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人吳立仁上訴意旨略稱：㈠、伊於民國九十八年八月間某日，及隔週之同年八月間某日，固曾單獨或偕同上訴人岑學為前往劉文康住處。
然第一次係前往致送奠儀，第二次則係借款新台幣（下同）一萬元予劉文康，岑學為則係前往劉文康住處一同施用毒品，渠等均無販賣毒品予黃永發（原名「鍾永發」）之犯行。
而上開第一次犯行究係何人撥打電話聯絡吳立仁？證人黃永發、劉文康所述不符，顯有瑕疵。
原判決片面採信黃永發、劉文康不利於吳立仁之證言為論罪依據，有判決理由不備之違法。
㈡、岑學為於警詢及檢察官偵查中雖有：吳立仁提供毒品，由其送予買家交易並紀錄，吳立仁另提供生活費及第一級毒品海洛因予其作為報酬，渠等每晚會帳等不利於吳立仁之供述。
惟岑學為嗣於審理中已改稱：其當初懷疑係因吳立仁報警而遭查獲，心懷怨恨，上開陳述皆屬虛構等情。
足見吳立仁確無販賣品犯行等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳立仁意圖營利，獨自或與岑學為共同為下列販賣第二級毒品甲基安非之犯行：㈠、九十八年八月間某日，黃永發在劉文康位於高雄市○○區○○路三四九號五樓住處，詢問購買甲基安非他命之管道，劉文康即撥打吳立仁之行動電話聯絡吳立仁，約十五分鐘後，吳立仁抵達上址，以五百元之價格，販賣甲基安非他命一包予黃永發，並收取五百元（下稱第一次犯行）。
㈡、岑學為因吳立仁免費供其吃、住，而與吳立仁共同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於上揭吳立仁販賣甲基安非他命予黃永發後隔週之同年八月間某日，黃永發又在上址詢問劉文康購買甲基安非他命之管道，劉文康旋以行動電話聯絡吳立仁，約一小時後，吳立仁、岑學為抵達上址，由吳立仁取出內包有甲基安非他命之白色工作手套一只交予岑學為，再由岑學為自手套內取出甲基安非他命一包交予黃永發，並收取黃永發放置在桌上之一千元（下稱第二次犯行，岑學為部分詳後述）等情。
因而撤銷第一審關於吳立仁部分之判決，改判仍論處吳立仁販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品二罪（均累犯，各處有期徒刑七年六月）罪刑。
已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據證人黃永發、劉文康分別於偵查及第一審審理時證述明確，證人即共同被告岑學為於警詢及偵查中亦陳稱：毒品由吳立仁提供，伊負責送交予買家並紀錄，吳立仁且提供伊生活費用及海洛因作為報酬，黃永發所述過程無誤等語，吳立仁亦坦承於上揭時間曾前往劉文康住處，而黃永發有施用甲基安非他命習慣，除據其供明外，並有刑案資訊系統查詢資料可參。
關於上開第一次犯行究係何人打電話與吳立仁聯絡，及第二次犯行如何交付毒品、收取款項等細節，黃永發、劉文康所供雖稍有不符。
然彼等對於上述第一次犯行係「吳立仁當日有以五百元之價格販賣一包甲基安非他命予黃永發」，及第二次犯行係「吳立仁、岑學為當日攜帶價值一千元之甲基安非他命，與黃永發進行毒品交易」等主要待證事實，所述均相一致。
而黃永發已證述：其向劉文康表示欲購買甲基安非他命，再由劉文康打電話通知吳立仁，吳立仁攜帶毒品前往劉文康住處等情，則劉文康證稱係黃永發在其住處撥電話給吳立仁等語，顯係為避免自身涉及刑責所為避重就輕之詞，衡情應以黃永發所述較為可採。
並以吳立仁否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱其兩度前往劉文康住處，第一次係致送奠儀，第二次係借款予劉文康云云，如何不足以採信；
另黃永發於第一審改稱：上開二次犯行，其雖分別取出五百元及一千元置於桌上，然吳立仁並未收取云云，顯係基於吳立仁同時在庭之壓力，迎合其辯解所為之不實陳述；
岑學為嗣於審理中翻異前供，陳稱：其懷疑係因吳立仁報警而遭查獲，心懷怨恨，於警詢及偵查所為其幫吳立仁送交毒品予買家等供述，均屬虛構云云，與其先前所為陳述及扣案之帳冊、標籤紙所載內容不符，顯屬迴護吳立仁及為己身脫罪之詞，均不足為有利於吳立仁之認定，已逐一予以指駁及說明。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。
且查事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
吳立仁上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意指摘，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、岑學為部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件岑學為因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○○年九月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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