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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九八八號
上 訴 人 范雅仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年七月七日第二審判決（九十八年度上訴字第四八二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二五四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人范雅仁上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女指述其徒手抓住伊雙手強制性交得逞，但驗傷單上並未記載伊手部有何傷痕，伊另指稱於遭性侵害過程，曾極力掙扎反抗，造成腰部破皮、大腿受傷等語，但驗傷單上未載有腰部破皮之傷勢。
原審片面採信Ａ女之指控，有理由矛盾之違法。
㈡、Ａ女身高一七八公分，上訴人僅高一七六公分，Ａ女體型亦較壯碩，上訴人未持用任何兇器，如何逼之就範？顯見Ａ女之自主決定權未遭到壓抑，何來違反意願之可言？且倘上訴人對Ａ女強制性侵害，伊何以僅受有左頸部瘀血、雙側大腿擦傷等區區傷勢？原判決就此違背常理之疑點，未詳予說明，有判決理由不備之違誤。
㈢、Ａ女若遭強制性侵害，當時何以未呼救求援，且於當日六時許至七時三十分，尚與多人通話、收發簡訊，並可中斷遭性侵害之行為，彎腰拿取電話接聽學校老師之來電。
原審就此有利於上訴人之事項恝置不理，更未於理由中敘明不採之理由，亦有判決理由不備之違誤。
㈣、於本件案發後，上訴人曾與Ａ女牽手上學，上訴人曾聲請檢察官調閱上訴人學校附近之監視器影帶，並請求檢察官至現場履勘，以了解現場環境，但未獲檢察官置理。
嗣檢察官延宕至民國九十八年三月二十日向「○○舞台」調取監視錄影時已逾保管期限。
原審未斟酌上情，有應予調查之證據未予調查之違誤。
㈤、本件並無Ａ女因遭性侵害所生創傷症候群之任何評估資料，可見Ａ女惡意栽贓。
㈥、原審對於本件之審理未秉持無罪推定原則，明顯違反中立客觀之立場，剝奪上訴人公平受審之機會。
其與Ａ女係男朋友關係，係在兩情相悅下發生性行為，並非強制性交云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與Ａ女（○○○年六月生，真實姓名、出生日詳卷），分別係「○○商業職業學校」（學校名稱詳卷）夜間部及日間部之學生，上訴人因欲追求Ａ女，而於九十七年十月三十一日，向之索取電話號碼，嗣並邀約外出見面用餐。
同年十一月三日，上訴人以手機傳簡訊邀約Ａ女於翌日（即四日）上午碰面，Ａ女以為上訴人係要邀請共用早餐，依約於該日上午六、七時許，至○○市○○街口之公車站牌與上訴人碰面，並一同走至○○市○○路○○電視公司對面之「○○舞台」聊天。
上訴人竟於同日上午七時三十分許，基於強制性交之犯意，在附近之視覺死角，突然自Ａ女後面以雙手環抱，Ａ女反抗擬推開，其猶緊抱不放，並將之拉至室內之隱密處後，強行以手指伸入伊之內褲，插入陰道內，Ａ女明白表示拒絕，並因感覺疼痛而閃躲、掙扎，其竟進而強褪Ａ女之制服長褲及內褲，將之強押緊貼於牆壁後，違反Ａ女之意願，以陰莖插入伊陰道內，對之強制性交得逞，造成處女膜七點鐘方向裂傷與瘀血、左頸部瘀血、雙側大腿擦傷。
於強制性交之際，Ａ女學校之班導師劉○○（名字詳卷），因Ａ女未至學校上課，適來電關切，上訴人見狀方停止強制性交行為。
嗣Ａ女到校上學後哭泣不已，經同學及導師詢問後，始知伊甫遭上訴人性侵害，遂通知Ａ女之父帶至醫院驗傷並報警而查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人強制性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為其與Ａ女係在兩情相悅下發生性行為，並無違反Ａ女意願而強制性交云云之辯解，併已敘明：前揭事實，業據Ａ女於警詢、偵查、審理中指述綦詳（見偵查卷第四至九頁、第四十五至四十七頁，第一審卷第五十五至六十五頁）。
且Ａ女當日接獲劉○○來電詢問何以遲未到校時，即飲泣吱唔，到校後痛哭不已，更情緒激動摔門，經詢問後，方泣訴甫遭上訴人強制性交之情事，Ａ女父親獲知後帶往驗傷，並報警處理等情，分經劉○○及Ａ女之同學Ａ１證述在卷（見第一審卷第四十一頁、第四十四至四十七頁），復有電話通聯紀錄可參（見偵查卷第八十五頁）。
而Ａ女遭性侵害後，處女膜七點鐘方向裂傷及瘀血、左頸部瘀血、雙側大腿擦傷之事實，亦有○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（見偵查卷彌封證物袋）。
警方於Ａ女內褲上護墊採集之染色體ＤＮＡ型別與上訴人相符，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書足憑（見偵查卷第九十四至九十七頁）。
此外，復有現場照片多張可佐（見偵查卷第三十一至四十一頁）。
上訴人於警詢時亦承認：Ａ女開始有反抗並要其把陰莖抽出來，當時係一時衝動，違反Ａ女意願強行以陰莖插入伊陰道內等語（見偵查卷第十三頁）。
因認上訴人確有以前揭方式，違反Ａ女之意願，強制性交之犯行。
而以上訴人嗣後否認強制性交，辯稱係兩情相悅云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、聲請調查之證據，以能調查者為限，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第一款之規定自明。
上訴人於本件案發後，固曾聲請檢察官調閱上訴人學校附近之監視器影帶，嗣檢察官於九十八年三月二十日向「○○舞台」調取監視錄影，已逾保管期限，而無法調取（見偵查卷第一一七頁）。
該項證據既屬不能調查，則原審未予調查，難謂有何應予調查之證據未予調查之違誤，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。
又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
上訴人於第一審、原審，並未請求勘驗現場，第一審、原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均稱「無」，有審判筆錄可查（見第一審卷第六十七頁背面、第六十八頁正面，原審卷第二十五頁背面、第二十六頁正面、第六十七頁背面、第六十八頁正面）。
其待上訴本院後，任意指稱原審未履勘現場云云，係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、Ａ女手部遭上訴人抓住，不必然會造成傷痕，另Ａ女極力反抗時，亦未必一定會造成腰傷。
而Ａ女遭性侵害既已受有處女膜七點鐘方向裂傷與瘀血、左頸部瘀血、雙側大腿擦傷等傷勢，縱該診斷書未記載Ａ女手部、腰部受有傷痕，亦無法作為有利於上訴人之認定。
又Ａ女遭上訴人性侵害後，情緒崩潰，反應激動，已據劉○○、Ａ１證述在卷，則本件有無Ａ女因遭性侵害所生創傷症候群之評估資料，與判決之結果不生影響。
上訴意旨對原審前揭認事採證職權之適法行使，持憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
Ｍ
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