最高法院刑事-TPSM,100,台上,5994,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁信志
選任辯護人 何乃隆律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一０一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第六七一四號、毒偵字第九二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人即被告梁信志（下稱「被告」）之上訴及檢察官對原判決關於被告被訴於民國九十八年四月十九日販賣第二級毒品（無罪）部分之上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、被告之上訴部分：本件原判決就原判決事實欄壹部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告）；

另就原判決事實欄貳之一部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告），已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於此等部分並無違背法令之情形。

被告之上訴意旨略稱：㈠原審對於連俊偉在第一審所證述之內容與被告所言相齟齬之處，未再詳查是否係因連俊偉記憶錯誤或陳述用詞不精準、有語病所致，即認連俊偉於第一審之證詞不可採，並以連俊偉在偵查中之證詞為據，認定被告販賣第二級毒品安非他命予連俊偉；

有應調查之證據未調查之違背法令。

㈡被告已坦承施用第一級毒品海洛因犯行，原審仍就此部分量處有期徒刑十月，實嫌過重等語。

惟查：原判決依憑被告之部分供述，證人連俊偉、童秋蓉之部分證詞及卷附連俊偉與童秋蓉間之九十七年六月十五日通訊監察譯文等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定被告有原判決事實欄壹所載，基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於九十七年六月十五日晚上，在新北市淡水區○○○○路天橋下，將重量約四點二公克之安非他命，以新台幣（下同）一萬八千元之價格，販賣予代童秋蓉出面購買之連俊偉（連俊偉幫助童秋蓉施用第二級毒品部分，經原法院另案判處罪刑確定）犯行之理由。

並就被告否認此部分販賣第二級毒品犯罪所辯：伊係與連俊偉合資向綽號「小邱」者購買毒品云云，認如何與事實不符而無足採等情，詳加指駁；

另對於連俊偉、童秋蓉所證述內容有未盡一致部分，說明究應如何取捨之論斷理由（見原判決正本第三至七頁理由欄貳之一㈡）。

另依憑被告之自白及卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台北榮民總醫院鑑定書，敘明認定被告有原判決事實欄貳之一所載之施用第一級毒品海洛因犯行之理由（見原判決正本第七頁理由欄貳之二㈠）。

經核原判決關於原判決事實欄壹、貳之一部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，被告之供述、證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就各該供述、證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

原判決已詳述連俊偉在第一審之證詞，就如何前往竹圍（騎機車或共同乘車）、「小邱」如何交付毒品（在路旁或車上）、交付之毒品係一包或已分裝為二包，以及被告與連俊偉如何分配毒品、如何離去等各節，如何與被告所述內容明顯歧異、相互矛盾，而認係勾串之詞，毫無憑信性；

以及無再傳喚連俊偉調查之必要等之得心證理由（見原判決正本第六頁理由欄貳之一㈡⒌）；

核其論斷，並無違誤。

上訴意旨㈠指連俊偉可能有記憶錯誤、用語不當云云，無非係憑被告個人主觀臆測，就原審對原判決事實欄壹部分之採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明被告犯施用第一級毒品罪（即原判決事實欄貳之一）部分，經審酌刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，包括被告犯後坦承犯行之態度及其施用之情節、動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就此部分犯罪量處有期徒刑十月等旨（見原判決正本第九頁理由欄叁之四）；

而施用第一級毒品罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，原判決量處被告有期徒刑十月，核無濫用量刑權限之情事。

上訴意旨㈡及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於原判決事實欄壹、貳之一部分有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認被告對原判決事實欄壹、貳之一部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又本件為程序判決，被告之上訴意旨另請求就原判決事實欄貳之一之施用第一級毒品部分從輕量刑，本院尚無從審酌，併予敘明。

二、檢察官對原判決關於被告被訴於九十八年四月十九日販賣第二級毒品（無罪）部分之上訴部分：原判決以公訴意旨略稱：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命（原判決正本第一０頁誤繕為「安非他命」）之犯意，以0000000000號行動電話與陳建州（起訴書誤繕為「陳建洲」）持用之0000000000號行動電話聯繫後，於九十八年四月十九日十四時許，在新北市淡水區紅樹林之某便利商店前，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予陳建州；

因認被告就此部分，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。

經原審審理結果，認不能證明被告有此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪。

從形式上觀察，原判決關於此部分並無違背法令之情形。

檢察官對原判決關於此部分之上訴意旨略稱：九十八年四月十九日之通訊監察光碟，固因錄音品質不佳，聲紋共振條圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件而無法作聲紋比對鑑定。

然陳建州於警詢及偵查中均證稱：該日之通訊監察譯文係彼與被告之對話，對話中所稱「一拉」，係彼要向被告拿一千元之甲基安非他命等語；

被告亦自承0000000000號行動電話平日係由伊使用。

且由該譯文內容顯示：陳建州與該通話對象於通話之初，並未互相詢問對方身分；

以及陳建州於通話中稱：「你上次跟我約的，你還記得嗎？」等語，足認陳建州與該通話對象彼此相識而非陌生。

另陳建州向該通話對象表示：「你不用很趕，我自己要的」、「一拉」、「我們約在『紅樹林』那」、「就那一間便利商店」、「我到了」等語，亦足認陳建州與該通話對象係以隱晦暗語交易，並相約見面交付毒品。

原判決徒以「該通訊監察光碟之錄音聲紋，不能證明為陳建州與被告之通話」，而為被告此部分無罪之判決，顯有悖於經驗法則等語。

惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決就檢察官起訴據以認定被告有被訴於九十八年四月十九日販賣第二級毒品予陳建州部分犯行之各項證據，已逐一說明：0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，於九十八年四月十九日之通訊監察譯文內容雖有「一拉」等隱晦暗語、類似交易毒品之對話，然被告否認係伊之通話聲音，且經原審將通訊監察光碟送請法務部調查局與被告之聲音鑑定比對聲紋結果，因錄音品質不佳，聲紋共振條圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件而無法作聲紋比對鑑定，有該局之聲紋鑑定報告書在卷可查。

且該通訊監察光碟經第一審勘驗結果：陳建州於九十八年四月十九日通話對象之聲音，與九十八年四月二十四日（原判決正本第一一頁倒數第十二行最末，將之誤繕為「九十八年四月十九日」）通話對象之聲音，並不相同。

該通訊監察光碟既不能證明係被告之聲音，且二次與陳建州通話交易毒品之人，並非同一人；

則檢察官以之證明二次交易均係被告所為，顯屬矛盾。

再陳建州於警詢及偵查中之證詞，與彼於第一審之證詞前後不符，而有瑕疵。

是在缺乏其他補強證據之情形下，不得僅憑陳建州前後不一之供述，認定被告有於九十八年四月十九日販賣第二級毒品予陳建州。

因認檢察官所提出之證據，尚不足憑以獲得被告此部分有罪心證之理由（見原判決正本第一一至一二頁理由欄肆之四㈠㈡㈣）。

經核俱與卷內資料相符；

原判決此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有此部分犯行之積極證據而原審未予調查審酌；

僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官對原判決關於被告被訴於九十八年四月十九日販賣第二級毒品（無罪）部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、檢察官對原判決其他部分之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

查檢察官不服原判決，於九十九年七月八日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於被告被訴於九十八年四月十九日販賣第二級毒品之無罪部分提起上訴，應視為對原判決其他部分亦提起上訴。

合先敘明。

一、被告販賣第二級毒品（即原判決事實欄壹）、施用第一級毒品（即原判決事實欄貳之一）之有罪部分及被訴於九十八年四月二十四日販賣第二級毒品之無罪部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。

檢察官對原判決關於被告販賣第二級毒品（即原判決事實欄壹）、施用第一級毒品（即原判決事實欄貳之一）之有罪部分；

以及對原判決關於維持第一審諭知被告被訴於九十八年四月二十四日販賣第二級毒品無罪之判決，駁回檢察官就此無罪部分在第二審之上訴等部分提起第三審上訴。

惟檢察官並未就此等部分敘述理由，迄本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定提出上訴理由書；

檢察官對原判決關於此等部分之上訴為不合法，應予駁回。

二、被告施用第二級毒品（即原判決事實欄貳之二）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

被告所為原判決事實欄貳之二部分之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處被告犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑七月，並為相關從刑之宣告），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

檢察官竟復對原判決關於被告施用第二級毒品（即原判決事實欄貳之二）部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 四 日
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