最高法院刑事-TPSM,100,台上,5996,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九九六號
上 訴 人 吳○○
選任辯護人 簡炎申律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第七七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻罪）後，改判論處上訴人吳○○（警局編為代號00000000-C）對兒童利用其熟睡之情形，不知抗拒而為猥褻之行為罪刑（即原判決事實欄一㈠部分；

處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）；

又成年人故意對兒童利用其熟睡之情形，不知抗拒而為猥褻之行為罪刑（即原判決事實欄一㈡部分；

處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年），並定其應執行刑為有期徒刑一年八月。

固非無見。

惟查：（一）原判決就原判決事實欄一㈠部分，係援引原審於民國九十九年十一月二十四日前往上訴人住處勘驗結果，以乙女（警局編為代號00000000-A；

即上訴人之配偶，姓名詳卷）如廁完畢，於行進間至返回上訴人住處主臥室雙人床所處位置，確實可目睹上訴人對甲童（警局編為代號00000000；

八十六年十一月出生，行為時係未滿七歲之女童，姓名詳卷）之一切行為舉止為佐證，認乙女證稱：上訴人於八十九年夏天某日晚上，在上訴人住處主臥室之床上，隔著甲童所著褲子，以手撫摸甲童下體等語堪以採信（見原判決理由欄貳之二㈡）。

但依卷內原審勘驗筆錄所繪之上訴人住處主臥室草圖及照片所示，該主臥室雖設有兩扇窗戶，然在雙人床所在之木質地板架高（下稱「和室」）部分，僅有一扇窗戶，且該和室設有木質拉門以為區隔；

在勘驗時間即「上午十時」之白天之際，猶須點亮室內燈光以供照明之用（見原審卷第五三至五七頁）。

原判決並未說明上訴人住處之外部究有何光源存在，乃逕謂和室之採光良好，且不能排除該住處之外部光源，於夜間得以透過窗戶照進和室內之可能，因認當時之光線足讓乙女得以目睹上訴人在床上之行為舉止等情（見原判決正本第六頁倒數第二至八行）；

殊嫌速斷。

（二）原判決就原判決事實欄一㈡部分，係援引甲童及乙女之證詞為據，認定上訴人有此部分犯行（見原判決理由欄貳之二㈢）。

但甲童之警詢筆錄所載：「九十三年五月……我（甲童）因為被（上訴人）吵醒，我就跑到媽媽（乙女）房間一直叫媽媽」等文字之後，以括號載有：「乙女補述當時甲童叫門後有起床幫她開門，只見到她眼眶紅紅的抱住我，我也不知道發生什麼事，只安撫她睡覺」等情（見偵查卷一第一二至一三頁）。

核與乙女於警詢時證稱：「九十三年五月中旬有一天晚上二十至二十一時許，我女兒（指甲童，下同）跟我說她的下體會癢，我覺得奇怪，才剛幫她洗好澡為何還會癢，於是我再幫她洗一次，但是我女兒仍然說下體會癢，於是我要幫她擦藥，才發現她的下體（大陰唇與小陰唇）紅紅的，經我詢問女兒緣由，我女兒才跟我說是爸爸摸的，而且爸爸還說這是他們的秘密，不能告訴媽媽」等情（見偵查卷一第二一至二二、二七至二八頁），顯然不同。

原判決對此於上訴人是否有此部分犯行之認定有重要關係之事項，未予究明，併援引為不利於上訴人之證據，有判決理由矛盾之違誤。

（三）刑法第二百二十四條所稱「對男女以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」者，係指行為人以該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人之意願，妨害被害人之意思自由之方法而為猥褻之行為者而言。

未滿七歲之男女，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

是未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將其概作無意思能力處理，則應認其並無與行為人為性交合意之意思能力。

倘行為人係對於未滿七歲之男女為猥褻行為，即因該未滿七歲之男女並無意思能力，基於對此幼童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿七歲之男女性自主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為猥褻，應論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之男女，以違反其意願之方法而為猥褻之加重違反意願猥褻罪。

又此係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害人年齡未滿七歲，縱行為人係乘其熟睡中予以猥褻，亦應認為被吸收於該加重違反意願猥褻罪之內，無再適用刑法第二百二十五條第二項論罪之餘地。

原判決事實欄認定上訴人於八十九年夏天某日、九十三年五月間某日，對當時未滿七歲之甲童為猥褻行為等情，縱或屬實；

然上訴人之行為已屬違反甲童之意願而對其為猥褻行為，應論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願猥褻罪，始為適法。

乃原判決竟以上訴人係利用甲童熟睡不知抗拒之機會而為猥褻，僅論以行為時之兒童福利法第四十三條第一項前段、刑法第二百二十五條第二項之罪（原判決事實欄一㈠部分）、兒童及少年福利法第七十條第一項前段、刑法第二百二十五條第二項之罪（原判決事實欄一㈡部分），俱有適用法則不當之違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由欄貳之七不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 四 日
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