最高法院刑事-TPSM,100,台上,5999,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九九九號
上 訴 人 顏慧書
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一００年八月二十三日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二五八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人顏慧書未經許可販賣空氣槍罪刑（處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。

並為相關從刑之宣告）。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）本件扣案經鑑定有殺傷力之改造槍枝，業於民國九十六年十一月十七日銷燬，客觀上無法於第一審審判庭提示。

原判決理由並未說明於未提示之情形下，究係如何符合刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，有判決理由不備之違法。

（二）原判決認上訴人於九十五年六月七日於台灣台中地方法院檢察署候審室之訊問筆錄內容全無錄音，係違反規定取得之證據，而仍依刑事訴訟法第一百五十八條之四本諸人權保障與公共利益維護審酌證據能力云云，顯有消極不適用刑事訴訟法第一百條之一之違背法令。

（三）原判決未能究明原審上訴審卷第三十頁網拍資料刊載內容，而論斷李仕翔在賣槍時跟著買槍標題而寫，並沒有改造玩具槍，誤認李仕翔並無改造玩具槍能力，有證據上理由矛盾之違背法令。

（四）上訴人出於休閒、娛樂之動機提供修護、販賣玩具空氣槍之服務，確無違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。

況且依社會通念，空氣槍殺傷力甚微，多用以針對鳥禽或射技娛樂，又僅有具殺傷力甚微之玩具空氣手槍乙支，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，依司法院釋字第六六九號解釋，應可認情節輕微，而符合增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項得減輕其刑之規定。

原判決認上訴人始終否認製造、販賣空氣槍，無絲毫悔意，而於製造（改造）空氣槍後，復在奇摩拍賣網站刊登販賣空氣槍之訊息，進而販賣予李仕翔，上訴人製造（改造）空氣槍之目的非僅出於好奇、娛樂之用，對社會治安之危害難認輕微云云，拒絕適用上開減輕其刑之規定，有消極不適用法則暨理由不備之違背法令。

（五）原判決於理由欄稱：如原判決（下同）附表5至22 所示之物，為上訴人所有，係供實施製造空氣槍所用或預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云。

惟依原判決理由欄引據上訴人第二次警詢所供：上開物品並非實施製造空氣槍所用或預備之物。

即有證據上理由矛盾之違法。

（六）關於本案扣案之具有殺傷力之空氣手槍，究係何處為上訴人利用附表所示遭原判決宣告沒收之工具拆解、改造？原判決理由欄均未予說明，有判決理由不備之違背法令。

又上開工具，既無證據可資認定為上訴人用以改造具有殺傷力之空氣槍，即無從認定係供上訴人犯罪所用或犯罪預備之物，原判決竟宣告沒收，亦屬違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之未經許可改造及販賣空氣槍之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認有製造、販賣空氣槍之犯行，辯稱：其所賣之物皆是玩具手槍，沒有殺傷力，查扣之改造槍枝其買回後並未改造，證人李仕翔被查扣之改造手槍並非伊賣給李仕翔，沒有使用扣案工具改造，且扣案之半成品，是從壞掉之槍枝拆下云云，認與事實不符，為卸責之詞，予以指駁。

而本件查獲之空氣槍，已在另案李仕翔所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中執行沒收，於九十六年十一月十七日銷燬（原判決正本第三十二頁第十五至十八行、原審更一審卷第五十三、五十四頁），自無從於原審一００年八月九日審判期日提示。

然原審已提示該槍枝之照片及鑑定報告使當事人及辯護人辨認（原審更二審卷第七十一頁）。

原判決並就其依憑卷內證據資料認定該槍枝係上訴人改造並販賣予李仕翔之犯罪事實，明確認定詳敘記載，並說明如原判決扣案如附表編號5至22、24、25 所示之物，均係上訴人所有，供製造空氣槍所用或預備之物，扣案如附表編號23、27、28所示之物，則係上訴人所有，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、判決不備理由或理由矛盾之違法情形。

上訴意旨（一）、（三）、（五）、（六）係置原判決之明白論斷於不顧，就事實審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第二項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果被告之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。

原判決已於理由欄說明：上訴人於九十五年六月七日下午三時十分於檢察署候審室所為之陳述，該錄音光碟經原審法院更一審勘驗，固有無法比對筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容，然其情或有檔案無聲音或有檔案但無法讀取，原因固不得而知，但該違反規定並非出自檢察官有意違反，且檢察官於訊問上訴人完畢後，並將該筆錄給上訴人閱讀無訛後簽名，復經第一審聲押庭告以要旨，上訴人並未陳述上開偵查中之陳述有何非出於任意性之情，而認上開檢察官之偵查筆錄具有證據能力等旨。

經核於法並無不合。

上訴意旨（二）仍執陳詞，指稱上開偵訊筆錄無證據能力云云，並非上訴第三審之適法理由。

原判決已於理由欄說明：上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例修正增訂第八條第六項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定對上訴人較為有利。

上訴人為警查獲至偵、審程序中，均否認其製造、販賣本件空氣槍，並無悔意，而其製造（改造）空氣槍後，復在網站刊登販賣空氣槍之訊息，進而販賣予李仕翔，其製造（改造）空氣槍之目的非僅出於好奇、娛樂之用，對社會治安之危險性難認輕微，因認不符上揭修正條文所定「情節輕微」之情形，爰不減輕其刑等旨（原判決正本第二十九頁倒數第四行至第三十頁第十一行）。

經核並無判決不適用法則及理由不備之違背法令情形。

上訴意旨（四）就原判決已說明理由詳予指駁之陳詞，再事爭執，並非上訴第三審之適法理由。

至其餘上訴意旨，則就原審採證認事職權之適法行使，及不影響判決本旨之事項，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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