最高法院刑事-TPSM,100,台上,6001,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○○一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭忠興
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告郭忠興基於意圖營利而販賣第一級毒品之概括犯意，於民國九十四年十月間某日，向不詳之人販入第一級毒品海洛因後，在台南市某處，將販入之海洛因分裝成小包裝後，自九十四年十月間某日起，以0000-000000、0000-000000、0000-000000 號等行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，嗣於九十四年十月間，在台南市鹽水區（改制前為台南縣鹽水鎮○○○路「中華電信營業處」附近，以每小包海洛因新台幣（下同）一千元之代價，連續將海洛因賣予黃琳（另案經裁定強制戒治）共五次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。

經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告此部分無罪。

固非無見。

惟按：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

又判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。

原審雖以公訴人未能舉出直接證明被告有販賣海洛因予黃琳之證據，因而為其有利之判決。

然查：證人黃琳因施用毒品，於九十五年一月十三日下午，坐在被告所駕駛自用小客車上，為警逮捕，其於偵查中以證人身分具結證稱：「……之前是我朋友『青仔』說郭忠興那裡有賣海洛因，說東西不錯，要我去向他買，『青仔』載我去（與）郭忠興見面，是約在鹽水電信局的外面，見面後郭忠興拿海洛因給我試，說若試得不錯叫我向他買，郭忠興的海洛因有三種賣法，一種一包一錢重，有每小包四分之一錢重八千或九千元，另外一種是每小包賣一千元」、「（問：你第一次見面是何時？）是在九十四年十月中旬在鹽水電信局外面，我原是要向他買，而他先拿給我試」、「（問：之後你有無向他買過海洛因？）我試了後認為不錯，我就透過『青仔』向郭忠興買，『青仔』有拿給我，我共向他買五次，每次一千元一小包」、「（問：『青仔』和郭忠興是何關係？）『青仔』說郭忠興是他新認識的老闆」、「（問：『青仔』叫什麼名字？）他叫唐開清，六十四年四月生的，他住台南縣鹽水鎮警察局後面」、「（問：郭忠興和郭忠建何時開始免費拿海洛因給你？）在九十四年十一月間我就和他們一起出去玩，郭忠建叫我不用上班和他們一起玩就好，我說我沒上班沒有錢，就無法買海洛因，郭忠建叫我不用煩腦他會拿給我施用，之後郭忠興和郭忠建就會拿海洛因給我……」（見偵查卷第一三八至一三九頁）；

於第一審中仍證稱：「……一開始託唐開清拿毒品，是三至五次，一次拿一千元給唐開清」（見原審卷第五七至七一頁）。

證人黃琳於偵查、第一審已證稱其於九十四年十月間經由唐開清介紹與被告見面，本欲直接向被告購買海洛因，被告要其先試用，經試用滿意後透過唐開清向被告購買海洛因三至五次，每次拿一千元給唐開清等情甚詳。

而證人唐開清於原審更一審審理中亦不否認於九十四年間在新營與黃琳認識，二人一起施用毒品，僅否認「青仔」為伊綽號，伊真正綽號為「阿凸（或吐仔）」等情（見更一卷第二二九至二三二頁）。

再由被告所使用0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文顯示，被告曾於九十四年十月二十八日一時三十六分四十四秒，與持0000-000000 號行動電話之「吐仔」者聯絡，「吐仔」者於電話中向被告說「我是副座的朋友『吐仔』，我在中華電信這邊等你」，被告問：「你要多少」，「吐仔」者說「三千」，被告回答「好」等交易毒品之暗語對話內容觀之（見偵查卷第一五五頁），證人黃琳前揭證述應非全無所憑。

再原判決附表（下稱附表）一編號八、九之行動電話，被告承認為其所持有使用（見偵查卷第三十三頁），又門號0000-000000、0000-000000號碼之ＳＩＭ卡確實置入上開行動電話使用，亦有查詢紀錄及上開外放通聯紀錄附卷可參。

雖被告否認曾使用前開門號ＳＩＭ卡與本案證人所使用之手機聯繫，然經檢察官將監聽錄音光碟送法務部調查局進行聲紋鑑定，結果為：「送鑑監聽光碟七通電話內容，其中二通〈按：指九十四年十一月二十四日及同年十二月一日，與本件無關〉因字數不足，無法作聲紋比對鑑定外，其餘五通監聽電話錄音內容，經與被告採樣之聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約百分之七十五（語音特徵相似率高於百分之七十以上即判定音質相同），研判五通監聽電話錄音內容之語音與被告本人聲音音質相同」，有該局九十六年三月三日調科參字第09600083460 號聲紋鑑定報告書一份可查（見第一審卷第一宗第二八一至二九０頁），又該局另稱「由於每個人的發音器官（聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔）形狀、大小結構不同，因此會發出其個人獨特的音質和腔調；

……參照PSS CURVE 統計圖，若二者語音特徵相似率高於百分之七十以上者，判定為『音質相同』，即兩者聲音極可能出自同一人……，本局聲紋鑑定原理及方法，係依照每個人所發聲音之共振峰頻譜經美國公司聲紋儀進行聲紋特徵分析比對，再統計錄音證物與當事人之聲紋特徵相似率後，參照PSS CURVE 統計圖，來決定是否為同一人聲音音質」等情函復原審，有該局九十七年一月三十一日調科參字第09700034880 號及九十七年十一月五日調科參字第09700449100 號函各一紙在卷可參（見上訴卷第一五六至一五七頁；

更一卷第一０八頁）。

上揭0000-000000 號行動電話於九十四年十月二十八日一時三十六分四十四秒與持0000-000000 號行動電話之「吐仔」者聯絡之通訊監察譯文，得否採為黃琳不利於被告供詞之補強證據，而使被告此部分被訴之犯罪事實獲得確信，自應詳加推論。

原判決未綜合證人黃琳全部供述之內容，及上揭通訊監察譯文，詳察判斷，難謂已符採證法則，併嫌理由欠備。

㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

唐開清雖否認「青仔」為其綽號，但證人黃琳已證述唐開清之綽號為「青仔」，前揭理由一部分業已論述。

復依卷附通訊監察譯文顯示「清仔」〈按音與「青仔」者同；

而「清」係唐開清姓名之末字〉，分別以0000-000000、0000-000000號行動電話，或以00-0000000號市內電話，於九十四年十二月二日二十二時三分三十七秒許、同年月四日二時十分二十秒許、同年月四日十五時二十三分五十三秒許、同年月六日十九時三十八分四秒許，與被告所使用上開0000-000000 號行動電話聯絡；

其中九十四年十二月二日二十二時三分三十七秒許，「清仔」者於電話中向被告說「哥仔，我『清仔』，有沒有男子」，被告說「剩女生而已」，「清仔」說「一張啦」，被告說「你來鹽水農會這裡拿」，「清仔」說「好」。

同年十二月四日二時十分二十秒許，「清仔」於電話中說「你有沒有男的」，被告說「只有女的而已」，「清仔」說「喔」。

同年月四日十五時二十三分五十三秒許，「清仔」於電話中說「哥仔，這邊有人要拿」，被告說「哪一種」，「清仔」說「二種都要」，被告說「男生沒有了，只有女生啦」，「清仔」說「好啦，那就女生」，被告說「我過去啦」，「清仔」說「好」。

同年月六日十九時三十八分四秒許，「清仔」於電話中說「有沒有硬的」，被告說「現在都出完了」，「清仔」說「好」（見偵查卷第一六二至一六五頁）。

上揭與被告聯絡內容亦均為交易毒品之暗語，果0000-000000、0000-000000號行動電話，或00-0000000號市內電話均為唐開清所持用，如何能謂證人黃琳所為：其透過唐開清於上揭時間向被告購買海洛因之陳述，全屬無稽？凡此攸關被告應否成立該部分犯罪之重要待證事實，顯然仍欠明瞭，而有疑義。

原審未詳加勾稽究明，遽行判決，難謂適法。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回上訴（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人即被告郭忠興連續販賣第二級毒品甲基安非他命予賴秉廉二次之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論被告以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

被告上訴意旨略以：㈠、依賴秉廉於第一審之陳述，伊都是撥打「明仔」尾碼為721之行動電話，故應是撥打0000-000000號行動電話而非0000-000000號行動電話，因此原審以0000-000000號行動電話及監聽內容所為之聲紋比對，作為被告不利之認定，顯有不當。

又經查0000-000000 號行動電話之監聽譯文，亦無被告與賴秉廉討論毒品買賣之紀錄，原判決遽認賴秉廉撥打0000-000000 號行動電話與被告連絡交易毒品之事宜，與賴秉廉之陳述不符。

更有甚者，賴秉廉稱其於九十四年九月間陸續向「明仔」之男子購買毒品，然0000-000000 號行動電話係於九十四年十月十九日開通，賴秉廉豈有可能於九十四年九月撥打該電話向被告購買毒品？此外，賴秉廉已於第一審中陳述「明仔」即為李明德，原審未查，對於上開有利被告之證據亦未說明其不予採信之理由，顯有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。

㈡、證人賴秉廉於警詢、偵查中之證詞前後互異，先曰向被告購買十次，後又改稱六次，原審逕認被告於九十四年十月二十七日為二次販賣行為，然該二次交易之標的，究屬海洛因抑或是甲基安非他命？於何時地交易？方式、態樣為何？均未見其說明。

又本件通訊監察期間為九十四年十一月二十三日至同年十二月二十二日、九十四年十二月六日至九十五年一月四日及九十五年一月四日至同年月二十七日，然原判決所憑認定被告販賣甲基安非他命予賴秉廉之九十四年十月二十七日監聽譯文，並不在該合法之通訊監察期間內，難謂適法，原判決採證違背法則，且有判決理由不備及矛盾之違法云云。

惟按：㈠、原判決已論述說明：本件台南縣警察局（已改制為台南市政府警察局）對於被告所使用之0000-000000、0000-000000號等二支行動電話進行通訊監察，均經檢察官核發通訊監察書，有該通訊監察書在卷可參，且本案涉及販賣第一級毒品案件，為最輕本刑為無期徒刑之罪，自得依當時之通訊保障及監察法第五條規定為通訊監察，其通訊監察所得之證據資料，亦有證據能力等旨甚詳（見原判決第三頁）。

其中九十四年十月二十四日核發之九四年南檢朝監續字第001357號通訊監察書，已載明監察期間為九十四年十月二十五日上午十時起至同年十一月二十三日上午十時止甚明（見更一審卷第五十九、六十頁）。

上訴意旨㈡仍就此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。

其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決認定被告於九十四年十月二十七日十四時四分左右及同日十八時二十一分左右販賣甲基安非他命予賴秉廉各一次，係綜合被告不否認附表一編號八、九之行動電話係其持有使用。

而賴秉廉以電話與被告通聯購買甲基安非他命並見面完成交易之事，並據證人賴秉廉於偵查中證述甚詳。

證人賴秉廉證述之情節，核與卷附賴秉廉所持0000-000000 號行動電話與被告所持0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文相符，亦有卷附之通訊監察譯文（見第一審卷第一宗第一０三頁）及扣案被告所持用之行動電話可佐，並有上揭理由一所載調查局函可參。

此外，賴秉廉為警查獲時，經員警採集尿液送驗，確實呈甲基安非他命類陽性反應，有長榮大學確認報告及送驗尿液年籍對照表附卷可憑。

賴秉廉因前述施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表可查。

復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。

原判決採證並無違背證據裁判主義，亦無判決理由不備或矛盾之違法。

上訴意旨任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

至賴秉廉於第一審陳稱：伊都是撥打「明仔」尾碼為721 之行動電話聯絡云云（見第一審卷第三宗第七十六、七十七頁），與上揭通訊監察譯文所載內容顯不相符，原判決未加說明，固欠周全，但於判決本旨不生影響，仍不得資為合法之第三審上訴理由。

㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。

原判決就被告此部分犯罪，業已依卷證認定明確，被告雖於原審聲請傳訊證人李明德，但該人業於九十五年六月二十一日死亡，有其個人基本資料附卷可憑（見更二審卷第一一三、一一四頁）。

原審無從再為調查，即與調查職責未盡之違法情形並不相當。

上訴意旨執以指摘，自非合法上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

被告此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
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