最高法院刑事-TPSM,100,台上,6007,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○○七號
上 訴 人 呂朝文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一００年九月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第一六一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵緝字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人呂朝文有如原判決事實欄記載販賣第一級毒品海洛因予陳宗隆、蔣永和、邱仕泉，依序為八次、一次、三次，販賣第二級毒品甲基安非他命予柯汶吟一次，轉讓海洛因予莊宏昌一次等犯行，均為明確。

因而維持第一審論上訴人以犯如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示之罪（即販賣第一級毒品十二罪及販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品各一罪），均累犯，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑及從刑），就主刑部分定應執行有期徒刑十六年六月之判決，為無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）、上訴人販賣甲基安非他命，數量並非甚鉅，與一般大盤販毒情形不同，次數亦僅一次，況上訴人因家中經濟困苦，方誤入歧途，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，有適用法則不當之違法。

（二）、上訴人於原審因受法官之誘導而承認犯罪，原判決以該自白資為論罪之依據，其採證違法。

（三）、上訴人於偵、審中之供詞反覆，縱上訴人於原審坦承販賣海洛因予邱仕泉，原審未詳予調查，並闡述其心證，即行論罪，亦有違誤。

（四）、第一審判決違背法令，經上訴人提起上訴，原審未就事實加以審理，逕予駁回，未予上訴人辯明之機會，違背憲法所保障人民之訴訟權，其判決當然違法。

（五）、上訴人於偵查時坦承與友人合資購得毒品後，將之無償轉讓予邱仕泉等情，有關合資購買之陳述，第一審認非屬販賣毒品之自白，不得減刑，卻又採為認定上訴人販賣第一級毒品之依據，自有判決理由矛盾之違法，原判決仍予維持，同有違誤等語。

惟按：（一）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原審以上訴人販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑七年，尚難謂其有情輕法重情形等由，而未適用刑法第五十九條規定，核屬其裁量權之適法行使，無違法之可言。

上訴意旨就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）、卷查上訴人於第一審民國一００年五月二十六日上午審判時，已就被訴事實陳稱：「承認犯罪，起訴事實實在。」

為有罪之陳述，其第一審辯護人辯護時，亦以：上訴人偵查中沒有認罪，審判中已經認罪，需要很大的勇氣等詞，請求對上訴人從輕量刑。

上訴人提起第二審上訴，其於原審行準備程序及審判期日陳述上訴要旨時，均稱：伊承認犯罪，第一審判決刑期太重等語，此有各該筆錄可稽（見第一審卷第七八至八０頁，原審卷第一一二、一二八頁）。

依前揭筆錄所載，上訴人於第一審既已自白犯罪，其於原審時復主動承認犯罪，則上訴意旨執其原審之自白係受法官誘導，指摘原審採證違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。

（三）、原判決認定上訴人有附表一編號十至十二之販賣海洛因予邱仕泉之犯行，係依憑上訴人於第一審及原審之自白，核與證人邱仕泉第一審證述之情節相符，並參酌卷附通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，而為論斷。

尚非僅憑上訴人於審判中之自白，即行論罪，而前述採為判決基礎之證據資料，均經原審依法調查，有原審一００年九月十四日上午之審判筆錄可證（見原審卷第一二八頁背面至一三０頁背面）。

原審就前揭證據資料，踐行調查證據程序，判斷其證明力，復於判決內敘明憑以認定上訴人該部分犯罪事實之證據及其認定之理由，於法並無不合。

至上訴人於偵、審中前後供述不一致，原審既採信其於審判中與事實相符部分之自白，自已不採其於偵查中相異之供詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，即不待言。

上訴意旨徒憑己意漫事指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

（四）、「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」

刑事訴訟法第四十七條定有明文。

卷查依原審一００年九月十四日上午審判筆錄之記載，原審審判長已依法調查證據，就被訴事實訊問上訴人，並予上訴人及其原審辯護人以辯論證據證明力之適當機會，於行言詞辯論程序後，始定期宣判，有該次審判筆錄可考（見原審卷第一二八頁至一三三頁背面）。

並無上訴意旨（四）所指未就事實審理，逕予駁回之情形。

又第一審及原審關於上訴人販賣海洛因予邱仕泉部分，均係採用上訴人於審判中與事實相符之自白，並未採用其於偵查中之陳述為判決依據，有各該判決可參（見第一審判決第五頁，原判決第五頁），亦不生上訴意旨（五）所述判決理由矛盾之問題。

上訴意旨此部分，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之合法理由。

（五）、其餘上訴意旨，僅泛指原判決違法，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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