最高法院刑事-TPSM,100,台上,6009,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○○九號
上 訴 人 潘○○
選任辯護人 林進塗律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九年度重上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第四五六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人潘○○（原判決稱甲男）係患輕度智障之Ｅ女（人別資料詳卷，民國七十五年八月生、代號00000000號，下稱Ｅ女）及Ｆ女（人別資料詳卷，七十二年七月生、代號0000000號）父親，竟罔顧倫常，利用父親權勢，基於對十四歲以上未滿十六歲女子性交之概括犯意，自九十年冬季起以手指、性器官先後對於Ｅ女及Ｆ女為性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於對十四歲以上未滿十六歲女子為性交及利用權勢為性交罪部分之科刑判決，改判論上訴人以連續對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑八月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

上訴意旨略以：㈠、Ｅ女、Ｆ女遭社工及警員以誘導或大聲斥責之方式製作筆錄，且於誘導或斥責時，關掉錄音機，直至其等答嗯或點頭後始繼續錄音，其等筆錄之製作已有瑕疵。

又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北ＯＯ醫院（下稱台北ＯＯ醫院）之精神狀況鑑定書載明：Ｅ女、Ｆ女於鑑定時之智力功能表現，整體智力測驗表現位於相當低程度，皆已達中度智能障礙程度。

財團法人天主教ＯＯ醫院（下稱ＯＯ醫院）精神醫學部司法鑑定報告書亦認定：其等在智力量表之評分上亦為中度智障之人，則依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款規定，因精神障礙，不解其具結意義及效果者，不得令其具結等語，然於警詢、偵查及第一審均未告知Ｅ女、Ｆ女得拒絕證言，所為之證言，均不具證據能力，原審引為上訴人有罪之依據，違背證據法則。

㈡、Ｅ女於警詢陳稱：伊於九十四年六月十日打電話給上訴人，由上訴人開車載伊與Ｆ女回家云云。

然上訴人一再主張Ｅ女於前揭日期未打電話至上訴人之手機，有當日之通聯紀錄在卷可稽，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。

又潘○雪（上訴人之胞姐，代號0000000五－Ｄ號）於警詢陳稱：伊知道上訴人於九十四年六月十日未開車到伊家把Ｅ女、Ｆ女載走；

潘○銘（上訴人之子，代號0000000五－Ｃ號）於警詢時陳稱：上訴人並未對Ｅ女、Ｆ女做出不禮貌之事，亦未看見上訴人對Ｅ女做猥褻之動作等語，原判決對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。

㈢、原判決認定：上訴人及其辯護人於Ｅ女、Ｆ女之警詢筆錄均未表示異議云云，惟上訴人自始主張該警詢筆錄不得作為證據，原審前揭認定違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。

㈣、法務部調查局九十六年二月二日調科參字第０九六０００五七六七０號測謊報告書載明：上訴人未說謊等情，原判決亦認定該報告有證據能力，然未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違法。

㈤、Ｅ女於警詢時陳稱：伊係與Ｆ女及Ｄ女同睡一床等語，如上訴人有性侵Ｅ女之行為，同睡之Ｆ女及Ｄ女豈有不知之理？又稱：上訴人叫伊趴著，以手指、性器進入伊之肛門云云，則Ｅ女在趴著之情形下，上訴人如何以性器進入其性器？足見Ｅ女所述並非可採。

再者，九十四年四月二十九日及同年七月十日（應係四日之誤）之警詢筆錄無Ｆ女簽名或捺指紋，亦無法作為論罪依據，原審僅依Ｅ女、Ｆ女之陳述作為認定上訴人有罪之唯一依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。

㈥、行政院衛生署ＯＯ醫院於九十四年四月二十七日檢驗結果載稱：Ｅ女於處女膜七點鐘方向有０點三公分之陳舊處女膜裂傷等情，然Ｅ女為中度智障之人，看不懂時鐘，自無時間觀念，前揭檢驗結果無從證明上訴人於九十年冬季某日之性侵行為。

又上訴人如以手指性侵，處女膜不一定會有裂傷，Ｅ女亦會騎腳踏車或從事劇烈運動，則亦可能造成處女膜裂傷。

ＯＯ紀念醫院ＯＯ分院（下稱ＯＯ分院）於九十四年六月十七日檢驗結果：Ｅ女之處女膜有陳舊性裂傷，然上訴人如於同年六月十日下午性侵Ｅ女，其於七天後檢查，處女膜必然會有新的撕裂傷，始符常情。

再者，Ｆ女於九十四年四月二十九日於前揭ＯＯ分院檢驗結果為：處女膜於五點鐘方向陳舊性裂傷，則Ｆ女於接受檢查時，尚未遭上訴人性侵，該撕裂傷自與上訴人無關，原審援引上開報告作為論處罪刑之依據，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。

㈦、ＯＯ醫院精神醫學部之司法鑑定報告書主治醫師所載精神鑑定認定：Ｅ女、Ｆ女之殘障手冊記載為輕度智能不足，顯與測驗結果不符，對於中度智能不足之範圍持保留之態度等情，係該主治醫師個人之主觀意見。

又Ｅ女之高中老師李○○（姓名詳卷）於第一審證稱：Ｅ女之表達能力不好，咬字不清楚；

潘○雪於警詢時陳稱：Ｅ女、Ｆ女對於太深的言語溝通表達能力較差，分不清對錯，常常人云亦云等語，足見其等對於他人所述不能理解其意，原審對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，逕採精神鑑定報告資為判決之基礎，有判決不備理由之違法。

㈧、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年七月十二日鑑定書鑑驗結果：Ｅ女、Ｆ女之陰道未發現精子細胞，床單亦未發現可疑精斑，且台北ＯＯ醫院精神鑑定書記載：上訴人精神狀態無異常。

上訴人雖有妨害風化前科，乃因駕駛計程車搭載應召女，被誤認為共犯，原判決對於前揭有利於上訴人之證據不予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。

原判決於理由內依：⑴警詢筆錄所記載：Ｅ女、Ｆ女於警詢時之陳述，係由不同之社工人員全程陪同在場（見偵查卷第十七

、二十一、二十五頁）。⑵依檢察事務官勘驗報告書及勘驗筆錄所載，警詢筆錄與警詢錄影內容相符，女警與Ｅ女、Ｆ女間一問一答，並以娃娃為輔具供Ｅ女、Ｆ女辨識、問答，其間並無全然依筆錄記載回答，亦無以朗讀方式為詢答之情形，如有不解之情形，亦由女警或社工人員解釋，更未出現Ｅ女、Ｆ女遭女警或社工人員責難或以毆打相脅之情形（見偵查卷第五十四至七十五、一０二至一六六頁）。

⑶Ｅ女、Ｆ女於第一審一致證稱：社工人員沒有叫伊等講上訴人欺負伊等，沒有教導伊等要怎樣講等語（見第一審卷第一三二、一四○頁）；

證人（即社工人員）詹ＯＯ於第一審證稱：伊等於九十四年四、五月間接受啟智中心之通報，開始也不是確定，警詢現場是給被害人情緒上支持，女警問話而Ｅ女等不明白時從旁協助，警詢前伊等先去家庭訪問，當時母親在，伊先問媽媽，媽媽說上訴人酒後有摸女兒之情況，另外二位社工人員就去問被害人；

女警製作筆錄時，伊沒有誘導被害人，伊等會問被害人是否了解女警的意思，請她們要說實話，伊等不會跟被害人討論講話內容；

筆錄製作完畢之後，都會給被害人看，如果被害人看不懂，伊等會唸並解釋給她們聽；

伊與被害人接觸時，被害人並無害怕，亦沒有恐嚇要打被害人或教唆被害人指控的情事；

伊從事社工並無績效上之壓力等語等訴訟資料（見第一審卷第一四三至一四五頁），並以：此外，亦無其他證據資料顯示被害人於警詢中之陳述係出於遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問或其他不正方法，憑以認定Ｅ女、Ｆ女警詢中之陳述具有任意性，並無不正取供之情事（見原判決第六至七頁理由貳、一㈢１部分）。

其此部分之說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。

上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。

又原判決依：⑴ＯＯ醫院之鑑定報告稱：被害人雖然在量表上都是屬於中度智障，三位（含Ｄ女）應該都是被低估她們的智能狀態。

三位被害人應該有足夠的表達能力；

她們雖然確實都屬於輕度智能不足，但是生活功能、社會功能、自我照顧功能，都尚可維持一定水準，三人語言表達並沒有問題，說話發音正常、識字，可以表達其他跟父親犯案與否無關的情感語言（見第一審卷第一七一頁證物袋）；

國立ＯＯ醫學院附設醫院覆稱：依卷證資料，Ｅ女、Ｆ女（含Ｄ女）已於九十五年五月間，在ＯＯ醫院完成智能鑑定，其鑑定報告有關三女之智能分析具有可信之程度，不需重複再安排智能障礙鑑定（見原審上訴卷第七十頁）。

⑵台北ＯＯ醫院鑑定報告稱：Ｅ女及Ｆ女於鑑定時之智力功能表現，整體智力測驗表現位於相當低程度，皆已達中度智能障礙程度，然其等日常生活功能皆可自我照顧，並可與人交談，並有一段時間之非技術性工作經驗，於鑑定時之精神狀態檢查皆無明顯神經學異常，亦無明顯異常情緒及行為障礙，整體而言，其等雖為智能障礙之人，然其程度應為輕到中度之間，且其等並未合併行為障礙，精神狀態並未達「精神耗弱」或「心神喪失」之程度（見原審上訴卷第一０一至一０三頁）。

⑶Ｅ女、Ｆ女於接受訊問時，對於訊問之問題大部分均可了解，回答問題時也均清楚陳述，並無嚴重咬字不清之情況，且Ｅ女、Ｆ女均有工作能力，Ｆ女斯時於某大學（地點詳卷）內之超商內工作，Ｅ女並可獨立上學、了解學校授課內容等情等證據資料（見第一審卷第一二六至一四二頁、原審上訴卷第八十二頁），憑以認定Ｅ女及Ｆ女均有陳述能力（見原判決第七至九頁理由貳、一之㈢２、３部分）。

則檢察官於偵查及法院審判中未告知Ｅ女及Ｆ女得拒絕證言，於法並無不合，原判決採為認定犯罪事實之部分證據，並無違背證據法則。

再者，司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，通知證人到場詢問時，並無告知得拒絕證言之義務，此觀刑事訴訟法第一百九十六條之一並未準用同法第一百八十六條第二項規定自明，上訴人執以指摘尤非第三審上訴之合法理由。

㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

證人Ｆ女於警詢時係陳稱：妹妹打電話給爸爸，爸爸就來接我們等語（見偵查卷第五十六頁），並未陳稱係以０九一六ＸＸＸ七二九號行動電話撥打上訴人所持用０九三一ＸＸＸ五二一號行動電話，則上訴人於原審更審前所提出之上開行動電話之通話明細（見原審上訴卷第一一九至一二０號）自無從為其有利之證明，原審因而不再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無調查職責未盡之違法情形。

又原判決已理由說明：證人即上訴人之子（代號00 000000－Ｃ號）於第一審證稱：Ｅ女、Ｆ女警詢供述不實在，上訴人未對被害人為性侵害犯行云云（見第一審卷第八十二、八十四頁），然其並非就親身經歷之事項為陳述，且其係上訴人之至親，所為之陳述顯係迴護之詞，尚難為上訴人有利之認定（見原判決第十一頁㈦部分）。

則原判決雖未一併說明其於警詢中陳稱：沒有對Ｅ女、Ｆ女為不禮貌之行為，如何不足為上訴人有利之證明，然上訴人之子警詢及第一審所證大體相符，原審既捨棄其於第一審所為有利於上訴人之證言，當然亦係捨棄其於警詢中之陳述，此為事實審法院取捨證據之當然結果，與理由不備尚屬有間。

再者，原判決雖僅說明上訴人之胞姐（代號0000 0000－Ｄ號）於第一審證稱：Ｅ女、Ｆ女警詢所證不實在，上訴人未對Ｅ女、Ｆ女為性侵害等證詞，不足為上訴人有利之證明（見原判決第十一頁理由㈦），而未說明其於警詢中證稱：上訴人並未於九十四年六月十日載Ｅ女、Ｆ女回家一節，如何不足為上訴人有利之認定，然該證人其此部分陳述既與Ｅ女、Ｆ女所證及其等事後驗傷之驗傷診斷證明書所載不符，尚無從據以推翻原判決所認定之事實，自亦與理由不備有間，仍不得據為第三審上訴之合法理由。

㈢、原判決係以：卷內所有文書證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未表示異議，經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，因認上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力（見原判決第二頁壹程序方面㈡），並未認定上訴人對Ｅ女、Ｆ女於警詢中之審判外陳述未表示異議，視為同意有證據能力。

此部分係未依卷內訴訟資料而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。

㈣、證據能力與證據證明力係不同二事，證據能力係指法律上得為證據之形式上資格，而證明力則係就證據本身對於待證事項之實質價值，亦即能否對待證事實為實質之證明。

原判決於理由內已敘明：法務部調查局對上訴人之測謊鑑定結果雖認上訴人就其未曾與Ｅ女性交之問題，研判未說謊等語。

然影響測謊之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情之結果，以致於若全盤接受測謊結果，測謊鑑定既有上述受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。

本件既有積極證據足資認定上訴人犯罪，而並無其他合法之證據可資佐證測謊之結果，自不足以動搖本案各該積極證據之證明力，是尚難徒憑測謊鑑定結果，逕為上訴人有利之認定（見原判決第十一、十二頁理由㈦部分）。

其說明與論斷於法並無不合，尚無上訴意旨所指理由不備之情形，此部分係未依卷內證據資料執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。

㈤、就Ｅ女於九十年冬季遭上訴人性侵害部分，證人Ｅ女於警詢係證稱：那個晚上大家都睡了等語（見偵查卷第一三八頁勘驗筆錄），則同睡之Ｆ女及Ｄ女不知上訴人對Ｅ女為性侵害，並非不可能；

又Ｅ女趴著而由上訴人自後以性器進入Ｅ女之性器官亦非事理所不可能，原判決上開認定並無違背經驗及論理等證據法則，不容任指為違法。

再者，訊問證人，應當場製作筆錄；

筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第四十一條第一項、第四項分別定有明文。

是簽名或按指印均為法之所許。

Ｆ女於九十四年四月二十九日及同年七月四日之警詢筆錄均經其按指印，有筆錄在卷可憑（見偵查卷第二十至二十五頁）。

執此指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

㈥、原判決認定上訴人於九十年冬季以手指及性器官對Ｅ女為性侵害部分，係依Ｅ女第一及第二次於警詢中之證述（見偵查卷第十五、十六、十九、一０二至一０九、一三七、一三八、一四七頁），及Ｅ女於九十四年四月二十七日至行政院衛生署ＯＯ醫院檢驗之結果：處女膜七點鐘方向有○‧三公分之陳舊處女膜裂傷（見偵查卷第一九一頁證物袋），參酌Ｅ女於第一審證稱：沒有交過男朋友或沒有與男生有身體上接觸等語（見第一審卷第一四一頁），上訴人亦供稱：Ｅ女應該沒有男朋友等語等證據資料（見第一審卷第一四六頁）。

以為論斷，其說明與審認俱與卷存證據資料相符，不容任指為違法。

又證人Ｅ女已明確證稱係遭上訴人以手指及性器為性侵害，其因而受有處女膜裂傷，即非無可能，上訴意旨徒憑一己之臆測，認係Ｅ女騎腳踏車或劇烈運動所造成云云，再為事實上之爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。

㈦、原判決就Ｅ女及Ｆ女於九十四年六月十日先後遭上訴人為性侵害部分，係依Ｅ女於九十四年六月十七日警詢及Ｆ女於九十五年七月四日警詢中互為目睹遭上訴人性侵害之證述，暨Ｅ女於同年六月十七日至ＯＯ分院檢驗結果：處女膜七點鐘方向有舊撕裂傷（見偵查卷第一九一頁證物袋），而Ｅ女、Ｆ女於第一審均證稱：沒有交過男朋友或沒有與男生有身體上接觸等語（見第一審卷第一四一頁），上訴人亦供稱：其等二人應該沒有男朋友等語等證據資料以為論斷（見第一審卷第一四六頁），其說明與審認俱與卷存之證據相符。

Ｅ女係於遭性侵害後七日始前往驗傷，且前此亦遭上訴人為性侵害，業如上述，則其接受檢驗時已係舊裂傷，乃事理之所當然，執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

原判決併引用Ｆ女事前於九十四年四月二十九日至ＯＯ分院檢驗結果：五點鐘方向陳舊性裂傷之性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第一九一頁證物袋），資為其事後於九十四年六月十日遭上訴人性侵害之佐證，固有未洽，然Ｆ女之指述尚有Ｅ女之證述可資佐證，且Ｆ女前此既已受有處女膜陳舊性裂傷，則其事後再遭性侵害時未造成新之傷痕，即非無可能，是則除去此部分瑕疵，仍應為相同之認定，於判決結果及本旨不生影響，自難據為第三審上訴之合法理由。

㈧、原判決依：ＯＯ醫院、國立ＯＯ醫學院附設醫院覆函、台北ＯＯ醫院鑑定報告，及Ｅ女、Ｆ女於接受詢、訊問時對於問題瞭解與回答等情，憑以認定Ｅ女及Ｆ女均有陳述能力，業如上述，上開鑑定均由所屬醫師本於專業所為鑑定，上訴人徒憑己見，認係醫師個人意見，任意指摘原判決違法，難謂係第三審上訴之合法理由。

又原判決於理由內已說明：證人即Ｅ女高中老師李○○於第一審證稱Ｅ女及Ｆ女之表達能力不好，咬字不清楚等語（見第一審卷第七十三、七十九頁），然證人尚非專業人士，且衡諸一般智障者因囿於智商之限制，本難期與一般正常人完全相同，縱表達能力不佳，亦非毫無辨識能力或陳述能力，且其等平日生活功能、社會功能及自我照顧功能，均可維持一定水準等情，因認李○○之證述，非可採為認定Ｅ女、Ｆ女無辦識或陳述能力之憑據（見原判決第九頁第十列起）。

其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷並無違背經驗及論理等證據法則。

上訴意旨再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。

㈨、刑事警察局就新竹市警察局九十四年五月十六日所檢送陰道棉棒及床單為鑑驗結果，固認Ｅ女、Ｆ女之陰道未發現精子細胞，床單亦未發現可疑精斑，有鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第三十三頁），然此與原判決認定Ｅ女、Ｆ女係於九十四年六月十日遭上訴人性侵害等事實無關，原判決未予說明，不生違背法令之問題。

又台北ＯＯ醫院精神鑑定書雖記載：上訴人目前無明顯精神科疾病及性倒錯，其有妨害風化前科等情（見原審上訴卷第一五六頁），然此僅與上訴人有無施以性心理治療必要之判斷有關，與是否有本件犯行之認定則無任何關聯性，原判決縱未說明，因不足以影響判決本旨及結果，與理由不備亦不相適合，自不得據為第三審上訴之合法理由。

經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就不生影響於判決本旨及結果之事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
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