最高法院刑事-TPSM,100,台上,6010,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○一○號
上 訴 人 洪登科
王英昌
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第一二０九、二０九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王英昌罪刑部分撤銷。

上開撤銷部分公訴不受理。

其他上訴駁回。

理 由甲、公訴不受理（即王英昌）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；

又被告在第二審判決後，於合法之第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。

本件上訴人王英昌因違反貪污治罪條例案件，經原判決撤銷第一審關於王英昌部分之科刑判決，改判仍論王英昌以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私法人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑五年四月，並為相關從刑之宣告。

王英昌不服於民國九十九年十二月二十三日提起第三審上訴，惟於合法上訴後已於一００年五月三十一日死亡，有台南市北門區衛生所出具之死亡證明書影本及同區戶政事務所函送本院之戶籍謄本各一份在卷可稽。

依上開說明，應由本院將原判決關於王英昌罪刑部分撤銷，並諭知不受理之判決。

乙、上訴駁回（即洪登科）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人洪登科於行為時係台南縣北門鄉（已改制為台南市北門區，下同）鄉長，主管該鄉公所公用工程招標及發包之事務，與該鄉公所總務主任王英昌（上訴於本院後已死亡）均為依據法令從事於公務之人員。

其明知八十八年五月二十七日政府採購法施行前，關於總工程款新台幣（下同）五百萬元以下之工程發包，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條及台灣省各機關營繕工程投標須知第十六條之規定，應經確實比價之程序；

政府採購法施行後，對於未達公告金額，其金額逾公告金額十分之一之工程採購，依八十八年五月二十七日起施行之「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定，雖得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價，然仍需符合政府採購法第二十二條第一項各款情形之一，且須由機關承辦採購單位評估符合需要，經機關首長或其授權人員核准，報請上級機關台南縣政府核准，始能辦理限制性招標，竟共同基於直接圖被指定承包商不法利益之概括犯意，連續將該公所發包五百萬元以下工程（八十八年十二月三十一日前為二百萬元，八十九年一月一日起為一百萬元），指定由從事土木工程之盧榮海、李春、李和成、陳清風、黃守仁、涂德隆、吳東富等人承攬，為求盧榮海等人得以在無競價或無競標下以接近底價承攬牟取更高利潤，獲取不法利益，而與盧榮海等人謀議，由盧榮海等人各自提供預先安排如原判決附表（下稱附表）一所示特定組合廠商名單予洪登科，據以辦理北門鄉公所附表二至七及九所示工程（下稱系爭工程）招標時，指定該特定組合之廠商，參與投標比價，使盧榮海等得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，其餘二家擔任陪標，為形式之比價，實際上係由盧榮海等人單獨決定洪登科指定參與投標廠商之投標金額，或形式上通知陪標廠商前來領取標單，惟任由盧榮海等人借用附表二至七及九所示陪標廠商之名義，實際上由盧榮海等人決定經指定參與投標廠商之投標金額，由盧榮海等人所掌控出價低於底價之廠商得標，使盧榮海等人在無人競標下，以接近底價之方式分別取得附表二至七及九所示工程承作，使其等取得不法利益，圖利於私人之犯罪事證明確，因而撤銷第一審所為關於洪登科部分之科刑判決，依修正前刑法第五十六條之規定，改判論洪登科以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於洪登科事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

洪登科上訴意旨略以：㈠、原判決以：得標廠商原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益，因而論洪登科以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。

然不法利益係指合法利益以外之有形、無形之利益而言，原審計算不法利益時，未就本案具體工程鑑定合理利潤為何，亦未扣除「成本外之必要費用」及「合理利潤」，且系爭工程底價設計之始，即有概算廠商之合理利潤，既低於底價得標，足見並無不法利益，原審未予說明，僅憑與本案無關之財政部所定八十三至八十九年度有關營造業同業利潤標準表所載「土木包工」、「一般土木工程」、「道路工程」等業之淨利率，憑以認定工程之平均利潤即等同於不法利益云云，有判決不備理由之違法。

㈡、原判決以：上網招標案件之得標底價通常為核定底價百分之六十至八十，洪登科圖利特定廠商，得標接近底價，常達百分之九十八以上云云。

然九十二年四月十四日台南縣北門鄉公所所民字第０九二０００二三二六號函記載：該公所於八十九年一月一日至六月三十日上網發包工程，大部分工程之決標金額與底價均接近達九成左右等語，足見非所有工程上網公告招標後，底價與決標價格皆會在六至八成，亦非上網競標就會將底價與決標價格之差距拉大，兩者係相近，且每件公共工程不一定皆會有利潤，亦可能會賠本，原審既未採信上開函示為有利於洪登科之認定，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。

㈢、原判決認定：洪登科指定特定廠商進行比價，且決標價格接近底價云云。

然招標須經公告，比價或議價則均無須公告，本案相關工程雖係以比價方式為之，洪登科仍比照招標之程序進行公告，且係由三家廠商進行比價。

比價廠商縱有借牌陪標之情事，然如係洪登科所授意，其何須將工程招標予以公告？足見應係參與廠商利用勢力，恫嚇其他廠商致使不敢參與競價，此非洪登科所能掌控，且其未收受特定廠商之回扣，亦不能證明其因而獲有其他利益，洪登科實無圖利特定廠商之動機。

又參與比價之廠商，以預算金額，扣除固定比例之設計費後，推算出工程底價，亦符常情。

原判決此部分認定，採證違背證據法則等語。

惟按：㈠、原判決已敘明：政府機關採購採用比價方式辦理，旨在藉由比價方式彰顯程序之公平，以期得以合理、低廉之價格辦理，俾達節省公帑之目的。

洪登科所主管附表二至七及九所示工程係違背法令而使盧榮海等廠商承攬，該得標廠商原不應或無法得標，自屬不法利益，廠商取得之不法利益固應扣除成本，然不得扣除合理利潤。

依財政部所訂八十三至八十九年度有關營造業同業利潤標準表所載「土木包工」、「一般土木工程」、「道路工程」等業之淨利率（即毛利率減掉費用率）均為十％。

盧榮海等人以借牌形式比價之方式，取得上開工程，其得標價格均接近底價，所取得之利潤當高於同業利潤率，此為虛偽競標之必然結果，以最有利之方式計算，至少應為各該工程得標價之十％等情（見原判決第四十、四十一頁理由四），憑以認定洪登科圖私人不法利益之金額。

其說明與認定於法並無不合，尚無理由不備之情形，洪登科徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。

原判決係依：⑴證人盧榮海於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調站）證稱：洪登科事先均會告知伊要指定給伊承作之工程預算金額，要伊將工程預算金額扣除固定之比例設計費，即係他要指定之工程底價，因此伊事先均能按此公式算出底價，再以底價刪除零頭做為得標價，所以伊均能以接近底價九成八之金額得標；

洪登科均按事先謀議之廠商名稱指定底價，以便讓伊順利以三家廠商圍標取得工程，因三家廠商之投標標封及單價均由伊自己決定參與投標，要讓那一家得標也由伊自己安排，其他二家只純粹陪標用，所以三家廠商之押標金均由伊出資購置繳交，領回二家陪標廠商之押標金也由伊直接向王英昌同時領回兌現等語；

於偵查中陳稱：伊把三家廠商名單給洪登科，廠商名單有的是伊自己的，有些是借來的等語（見原判決第十、十一頁理由二㈠、㈡部分）；

王英昌在台南縣調站陳稱：洪登科若要給黃守仁承攬的工程，通常會指定「邑邦營造、松陽營造、民生土木」或「邑邦營造、生大營造、松陽營造」等固定組合參與比價；

若欲由涂德隆承攬該公所工程，通常會指定「欣裕營造」配合龍億、李春等土木包工業或龍益、毅丞及乙男營造陪標，其中乙男及毅丞都是設在高雄市的營造公司；

洪登科若要給吳信桯承攬的工程，通常會指定「鑫裕土木」配合合毅營造、李春、信雅、尚曄等土木包工業陪標；

政府採購法實施後北門鄉公所發包工程，台南縣各鄉鎮列為試辦期，二百萬元以上之營繕工程採購案才必須上網公告，但該期間北門鄉公所幾乎將工程訂在二百萬元以下，所以其做法亦是由鄉長直接指定廠商進行比價等語（見調查站卷第八十八頁背面、八十九、九十頁）。

⑵附表二所示自盧榮海經營之瑞華土木包工業或海華土木包工業或以借牌之正丰土木包工業、力新營造、堯壹土木包工業、龍鶴營造標得之北門鄉公所招標之公用工程得標件數，扣除附表二編號一一八至一二二、一三一至一三三、一五四、一六二、一七二、一八一、一八四、一八六至一八八，共一七三件，除附表二編號五三為百分之九五；

編號七一為百分之九七‧二；

編號一一０為百分之九七‧九；

編號一三四為百分之九七‧三；

編號一五０為百分之九七‧三；

編號一七０為百分之九五‧二；

編號一八九為百分之九六‧八外，大都在底價百分之九十八以上，甚至得標價為底價百分之一百。

而洪登科從八十三年五月十四日起至八十五年十一月十五日止，二年六個月間，指定之廠商組合全部為「瑞華土木、海華土木、正丰土木」；

自八十五年十二月四日起至同月二十四日止，均指定「瑞華土木、正丰土木、唐龍營造」；

自八十六年十一月二十二日起至八十八年二月十二日止，均指定「瑞華土木、正丰土木、堯壹土木」；

自八十八年三月二十三日起至八十八年十二月三日大都指定「正丰土木、尚曄土木、建合土木」；

自八十八年十二月四日起至八十九年五月十六日止，大都指定「力新公司、正丰土木、建合土木」；

自八十九年九月二十一日起至九十年二月十七日止，大都指定「龍鶴營造、力新營造、建合土木」或「龍鶴營造、力新營造、建合土木」，甚有在同一日多次指定相同之三家廠商參與比價者。

⑶李春承包附表三北門鄉公所之小型工程達五十九件（扣除編號

一、二、三、三一、三二部分），均由李春土木包工業以底價的百分之九十八或九十九左右得標（附表三編號十七、二九、三三

、四一、五七、五九至六四除外），每次均僅通知「李春土木包工業、龍益營造、龍億土木包工業」等三家廠商，及每次均由「李春土木包工業」以底價約百分之九十八或九十九左右（附表三編號十七、二九、三三、四一、五七、五九至六四不到百分之九八）得標，且「龍益營造、龍億土木包工業」均固定擔任陪標角色。

⑷李和成自標得附表四所示十一件工程（扣除附表四編號一

、二、十四、十五部分），均以「龍億土木包工業、龍益營造、廣全土木包工業」之固定組合投標，得標價與底價比均在百分之九十八以上，而自王英昌辦公處所扣得已預蓋印章之空白標單及估價單，李春土木包工業部分有十二張，李和成的龍億土木包工業有十二張，李文泰的龍益營造公司有十六張，又均係李春叔姪經營之廠商，張數又相當，顯係供固定組合投標之用。

八十七年十二月十一日文山區道路排水溝擋土牆及曬穀場工程，押標金匯票雖分別為龍益營造、李春土木包工業及龍億土木包工業，但兌領者龍益營造部分卻由龍億土木包工業兌領，李春土木包工業部分則由龍益營造領取；

八十九年九月二十八日蚵寮地區道路排水擋土牆及曬穀場等工程，分別由龍億土木包工業及龍益營造名義申購之押標支票，卻均由李春所兌領（見調查卷第七五、七六頁）。

⑸陳清風於台南縣調站陳稱：「伊通常以謝德全之燈旺土木包工業及吳振平之太平土木包工業兩家作為陪標廠商」等語（見調查卷第一０二頁正面），於偵查中證稱：「中樞村道排水及曬榖場工程」，同時競標之太平土木及燈旺土木之押標金由伊太太領取，是因伊向渠等借牌，王英昌只通知伊一家，伊去領標等語（見營他字第四五號卷第六九頁）。

而陳清風所經營之尚曄土木包工業及實際經營之合毅營造共承攬北門鄉公所附表五所示三十六件工程（除編號七、十二、十七至二０、二六至二七、四三至四七、五０），洪登科均指定「尚曄土木包工業、合毅營造、燈旺土木包工業」、「尚曄土木包工業、燈旺土木包工業、太平土木包工業」或「太平土木包工業、合毅營造、燈旺土木包工業」等固定組合廠商參與投標，比價結果除編號六、十四、十六、三三至三六、三九外，均由尚曄土木包工業及合毅營造以底價的百分之九十八或九十九左右得標。

參以八十八年三月十二日之「中樞村道路排水及曬穀場工程」，投標之三家廠商為合毅營造、太平土木包工業及燈旺土木包工業，但兌領者二件為郭碧紅，一件為陳清風所兌領，有相關押標金支票在卷可憑（見調查站卷第三十四頁）。

⑹黃守仁就所承攬附表六（除編號九部分）所示工程，於台南縣調站供稱：伊除提供邑邦營造、道成工程、民生土木包工業等三家牌照外，並向伊大嫂堂弟王明淺借用生大營造，向王金樟借用松陽營造，向朋友黃昱榮借用昱榮營造，將廠商名單給總務王英昌，以便於鄉長指定之用；

以邑邦營造、民生土木包工業、道成工程之名義得標，其他作為陪標之用；

八十九年五月間成泰土木包工業承攬之工程，事先伊不知道洪登科會指定邑邦營造參與陪標，是北門鄉涂和順來找伊說有些工程鄉長指定由伊承攬，指定陪標廠商時有指定邑邦營造，要求伊不要做價格上競爭，伊同意後，雖有寄出標單，但將投標價提高，便於他得標；

王英昌有時只用電話通知說鄉長有指定工程要伊承作，要伊前去領取標單，有時以公文書面通知；

只要以道成工程、邑邦營造、民生土木包工業等廠商得標者，都是由伊承攬；

鄉長指定之三家比價廠商均是伊所提供，為便於運作所以將投標價以接近底價之方式投標等語。

⑺證人涂德隆就其承攬附表七所示工程，於台南縣調站證稱：伊投標北門鄉公所的工程，完全都是由洪登科指定通訊比價，從未參與公開招標；

每次洪登科都是固定指定欣裕營造、龍益營造、達威營造、乙男營造、毅丞營造等廠商參與投標，有時亦會指定李春土木包工業參與投標，但每次都是由伊以欣裕營造得標沒有例外等語（見調查卷第一一四頁背面至一一六頁）。

稽之欣裕營造公司承攬北門鄉公所共二十件小型工程得標價與底價比均在百分之九十八及九十九之間，競標之固定組合除了李春土木包工業、龍益營造及龍億土木包工業等北門鄉當地與鄉長熟稔之廠商外，另乙男營造、毅丞營造皆為高雄之廠商。

證人陳添枝（即乙男營造之負責人）於偵查中證稱：沒有與欣裕工程涂德隆競標北門鄉公所之工程等語（見偵字第一二０九號卷第一七三頁）⑻在王英昌處扣案編號四所有廠商組合表中，第七頁內記載有「達威營造有限公司、龍益營造有限公司及欣裕營造有限公司」之組合。

證人涂德隆於台南縣調站供承：該紙條為其所書寫提供予洪登科等語（見調查卷第一一五頁背面），其中達威營造有限公司亦是設址在高雄，足見上揭廠商組合名單確係涂德隆所提供予洪登科，據以指定特定組合廠商參與該公所公用工程之投標比價。

⑼證人吳東富所經營之鑫裕土木包工業承攬附表九所示北門鄉十一件工程（扣除編號一至四、九、十五、十八至二一部分），得標價與底價比除編號五為百分之九十六點八、編號六為百分之九十七點九外，餘均為百分之九十八以上，其中主要有信雅土木包工業（負責人為王信雄）為其配合陪標廠商，總共有八件工程；

北門鄉公所於八十七年七月十四日辦理仁里村道路排水溝加蓋及晒場工程投標比價，參與投標比價之廠商分別為信雅土木包工業、成興土木包工業、鑫裕土木包工業，工程押標金之申購人分別為信雅土木包工業之王信雄，成興土木包工業之李吉成，鑫裕土木包工業之吳麗敏，然嗣後未得標之信雅土木包工業及成興土木包工業之工程押標金，卻均由吳東富之父親吳先直所兌領，有工程押標金郵政匯票在卷足佐（見調查卷第一四七頁），吳東富所得標之工程若均經過實質比價程序，再如何精算，亦不可能每次均二家高於底價而由其所經營之鑫裕土木恰巧以底價的百分之九十八以上價格決標。

⑽洪登科如係依扣案七十二家優良廠商名冊（外放）中隨機指定，應無自八十三年五月十四日起至九十年二月十九日止六年間，密集指定盧榮海所經營之瑞華土木包工業或海華土木包工業或借牌之正丰土木包工業、力新營造、堯壹土木包工業參與投標比價之理，且依盧榮海所稱其借牌之廠商部分因欠稅而被註銷，足徵盧榮海等人提供廠商名單並非洪登科所徵求優良廠商名單，而係其等與洪登科謀議後，提供予洪登科作為指定投標之廠商等由，憑以認定洪登科係經由盧榮海、李春、李和成、陳清風、黃守仁、涂德隆、吳東富等提供特定組合廠商名單，據以指定參與北門鄉公所公用工程投標比價之廠商，由王英昌負責執行，以達讓特定廠商在無競標之情況下，圍標取得承攬工程，獲取不法利益，並未依據法令確實進行比價、議價程序等情。

而非單憑大部分工程之決標金額達底價近九成，即為洪登科不利之認定。

參以洪登科於台南縣調站亦供稱：係由其直接指定二或三家殷實廠商辦理比價或議價，經伊指定廠商後再交由王英昌辦理等語（見調查卷第七十七頁背面），其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。

是九十二年四月十四日台南縣北門鄉公所所民字第０九二０００二三二六號函所載八十九年一月一日至六月三十日，該公所上網發包之工程五件，得標金額固亦有接近底價九成者（見原審上訴卷㈡第八十八、八十九頁），仍不能為洪登科有利之認定，原審雖未予說明，因不足以推翻原判決所為事實之認定，與理由不備有間，依上開說明，自不得據為第三審上訴之合法理由。

㈢、原判決係認定：洪登科於辦理附表二至七及九所示工程時，事先指定各廠商提供附表一所示特定組合廠商名單，參與投標與陪標，或形式上通知陪標廠商領取標單，實際上仍由洪登科所指定之特定廠商單獨決定投標及陪標廠商之投標金額，未依法定程序為實質之比價或議價之方式圖利廠商。

是附表二至七及九所示工程發包前，是否經公告及有無其他廠商前來比價競標，均與洪登科與特定廠商謀議，圖利該特定廠商之認定無關，不能因已為公告，即認洪登科未違背法令以圖其他私人之不法利益。

又修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為犯罪成立之要件，是否收受回扣，則非所問，是不能因原判決認定洪登科未收受回扣，即謂原判決採證違背證據法則。

又原判決係綜合證人盧榮海所證：洪登科事先均知工程預算金額，要伊將工程預算金額扣除固定之比例設計費，伊因而依該公式算出底價，再以底價刪除零頭做為得標價，及證人王英昌所證附表二至七及附表九所示之工程得標廠商均係洪登科所指定，廠商投標金額復與底價相近，投標及陪標廠商之組合亦大致相同，又在王英昌辦公處所扣得已預蓋印章之空白標單及估價單等情，憑以認定參與比價之廠商係與洪登科謀議而決定投標金額，業如上述，不容徒憑己見，以得標廠商係自行推算出工程底價云云，任意指摘原判決採證違背證據法則，而據為第三審上訴之合法理由。

經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
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