設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○一四號
上 訴 人 李承達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一○○年九月八日第二審判決（一○○年度上訴字第一六一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人李承達販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。
但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。
刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。
此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。
此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。
故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。
原判決採第一審法院勘驗溫小菁警詢陳述之錄音光碟之結果為斷罪之資料。
然稽諸卷附該勘驗筆錄（見第一審卷第一六八頁至一七二頁），雖有案號案由：九十九年度訴字第四五三號違反毒品危害防制條例案件，勘驗時間：民國一○○年四月二十二日下午一時三十分，勘驗地點：法官助理辦公室，在場人員：法官陳月雯，以及勘驗標的、勘驗結果、勘驗內容之記載。
然卷內並無通知上訴人及其辯護人到場之相關資料，所踐行之訴訟程序已難認為適法，復又採取其勘驗結果，資為認定上訴人犯罪之主要證據，其採證不無違背證據法則之違法。
（二）、上訴人於原審曾具狀聲稱溫小菁於偵查時之陳述有誘導訊問及疲勞訊問情形，應不得為證據（見原審卷第二一至二九頁、八七頁），原判決理由竟認上訴人及其辯護人同意有證據能力，審酌該等證據作成時之情況，並無不法之情況，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法應認為有證據能力等語【見原判決理由壹一之㈢】，並引為上訴人論罪之依據【見原判決理由貳二之㈠】，亦有未當。
（三）、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。
故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敍明其所憑之證據及心證之理由。
原判決事實固記載：上訴人基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所有之NOKI A行動電話一支為販毒聯絡工具，於九十八年九月十一日下午五時許，在花蓮縣花蓮市中華國小附近之國民八街與國盛二街交岔路口，以新台幣三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克給溫小菁等情。
然於理由卻記載：販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來等語，其以販賣第一級毒品海洛因之刑責甚重，販賣者必有營利意圖，進而推論本件上訴人販賣第二級毒品安非他命必有營利意圖，其立論亦有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十一 日
Q
還沒人留言.. 成為第一個留言者