最高法院刑事-TPSM,100,台上,6018,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○一八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王經宇
選任辯護人 魏君婷律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五四

九、七七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

王經宇之上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即檢察官上訴）部分本件原判決認定：上訴人即被告王經宇與合興資訊企業股份有限公司（下稱合興公司）負責人廖陳俊，以及同公司採購主任陳俊光、採購人員何陳民（後三人由第一審另結）等人，基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意聯絡，由被告以「王強生」之名充任合興公司之總經理，偕廖陳俊、何陳民等自民國八十九年一月間起至同年八月間止，向雅士博科技股份有限公司（下稱雅士博公司）洽購電子零件（石英振盪器）多次，以初期少量進貨，如期付款（合計付款金額新台幣〈下同〉六十一萬五十元），騙取信任，再大量進貨，致使雅士博公司陷於錯誤，依合興公司訂單出貨之方式，連續詐欺雅士博公司取得財物多次如原判決附表一所示，致雅士博公司總共受有三百七十七萬五千四百五十元之損害等情。

因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，並以被告被訴違反商業會計法第七十一條第一款部分（如原判決理由欄貳、六所載），不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。

惟按：㈠、無罪判決應依法記載理由，其所憑之證據或說明之理由，尤須與卷內訴訟資料相符，否則即屬證據上理由矛盾。

本件原判決就前述不另諭知無罪部分，係以檢察官於九十四年八月十七日以九十四年度蒞字第二○三九號補充理由書補充犯罪事實，略以：被告與廖陳俊等九人（本院按：即廖陳俊、陳俊光、何陳民、合興公司採購蕭運民、送貨員陳佳誠、股東陳榮保、會計兼億銧科技電子有限公司〈下稱億銧公司〉負責人薛美芳，以及霖肯企業有限公司〈下稱霖肯公司〉實際負責人吳正輝、廣洲電子企業有限公司〈下稱廣洲公司〉負責人柯鐙鎧）均明知億銧等三公司（本院按：即前述億銧公司、霖肯公司及廣洲公司，下同）與保章等四公司（本院按：即保章公司、鴻亞公司、益祥〈百徽〉公司、員外公司）間並無實際買賣貨品之事實，竟共同出於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，於以合興公司名義詐得電子零件貨品後，即以億銧等三公司名義，連續開立銷售人、銷售品名、數量、金額均不實之統一發票，交予不知情之保章等四公司人員；

另為虛增營業額，以億銧等三公司名義與合興公司陳俊光等人，多次對開內容虛偽不實之統一發票等情，因認被告另涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪嫌云云。

然查公訴人並未提出被告有違反上開商業會計法犯行之證據，且遍觀全卷亦無相關違反商業會計法之證據存在等情，為其論據（見原判決第十七頁六）。

惟查，前述補充理由書明確記載其補充之證據資料為 1、（共同）被告吳正輝、柯鐙鎧之供述；

2、簡瑞琳、廖建昌、吳清峰、陳明煌之證述；

3、扣案之億銧等三公司之出貨單、發票等（見第一審影印卷三第一○八頁）。

徵諸卷內資料，亦有簡瑞琳之筆錄及其提出之億銧等三公司之統一發票、搜索及扣押筆錄（八十九年度紅保管字第2430號贓證物品清單）、霖肯公司開立予百徽公司之統一發票等附卷可稽（見八十九年度聲字第一五八七號卷第二一至二四頁、第四二至四五頁，偵字第七七五號卷第八頁以下，調查局卷下冊第八四九頁以下，以上均影印卷）。

原判決以公訴人未提出被告違反上開商業會計法犯行之證據，卷內亦無相關證據存在云云，顯與卷內訴訟資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

㈡、原判決認蕭運民於法務部調查局詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之供述，其與審判中所證不符部分，仍得作為彈劾審理時陳述之憑信性之用等語（見原判決第三頁㈡）。

似認蕭運民於調查局之陳述僅得作為彈劾證據使用，不得作為論罪之基礎。

然卻又依蕭運民於調查中之陳述作為被告有罪之論據（見原判決第六頁第十行以下），判決理由即屬矛盾。

㈢、原判決以告訴代理人林禮模（律師）於偵查中之陳述，無具結問題為由，認有證據能力，進而執為論罪之依據（見原判決第五頁四

、貳一、㈠）。然告訴人代理人之陳述並非法定之證據方法。且林禮模僅受雅士博公司之託提出本件告訴，其於偵查中之陳述係聽聞自雅士博公司之陳銘耀及一位女性員工等語，已經林禮模於原審證述在卷（見原審卷一第一五八頁）。

原判決以林禮模聽聞自他人而於偵查中之轉述，為判決之基礎，自有違證據法則。

林禮模縱於審判中到庭，所述仍屬傳聞，原判決據其指證為判斷之依據，於法仍屬未合。

以上或為檢察官上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決其餘不另諭知無罪部分（即原判決第十頁五、以下），基於審判不可分關係，應併予發回。

原判決附表一所載「合計出貨金額」0000000元，似為0000000元之誤，致其於計算雅士博公司被害金額時，亦有錯誤。

案經發回，若仍認被告成立犯罪，應注意更正，併此敘明。

二、駁回（即王經宇上訴）部分按案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，倘有爭執，應視當事人在第二審言詞辯論終結前，是否業已提出，如當事人本已主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，第二審仍認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院（司法院釋字第六十號解釋參照）。

本件上訴人即被告王經宇於原審否認被訴犯行，辯稱無罪（見原審更一審卷二第四九五頁），亦即並未主張被訴部分非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪。

而該條所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，原審既係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，自不得上訴於第三審法院。

上訴意旨，引用司法院釋字第六十號解釋，提起第三審上訴，自非法之所許。

被告被訴本案各罪，雖因前述一、之理由，尚未確定，然其對不得上訴本院之案件提起上訴，仍應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
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