最高法院刑事-TPSM,100,台上,6021,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○二一號
上 訴 人 趙開雄
選任辯護人 李文成律師
賴玉山律師
洪瑞悅律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一三五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三三四００、三四一六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

上訴人趙開雄上訴意旨略稱：（一）上訴人因借款予年籍不詳之成年男子「朱才盛」，而取得扣案槍、彈供作抵押，收受槍、彈之初，固可認定係為受寄代藏，惟「朱才盛」二年前已過世，則在朱某死亡後，已變易持有為所有，原判決仍認上訴人對扣案槍、彈係為「朱才盛」受寄代藏，而論以寄藏手槍罪，顯有適用法則不當之違誤。

（二）原判決認上訴人於民國九十二年某日向「朱才盛」取得本案槍枝後，即藏放於台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，下同）大觀路一段七七號五樓居所，惟上開處所，上訴人係於九十七年十月二十日始由配偶楊慧娟出面向房東陳秀丹承租，原判決上開事實之認定與卷內證據不符。

（三）上訴人否認犯罪乃本於憲法所賦予之基本權利，且非累犯，原判決未說明如何審酌刑法第五十七條規定為科刑輕重之標準，卻逕量處有期徒刑八年，實屬過重而有違反罪刑相當原則。

（四）上訴人一再請求將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）作指紋比對鑑定，原判決以前送該局以氰丙烯酸酯法化驗，其上之指紋因特徵點不足，故無法比對鑑定等情，未再送其他機關為指紋採驗比對鑑定，有調查未盡之違誤等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。

原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之自白，證人即檢舉人A1及現場員警沈弘儒之證述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、刑事警察局九十七年十二月四日刑鑑字第09700181106 號鑑驗書及扣案槍、彈等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人確有因借款予「朱才盛」，而取得扣案槍、彈供作抵押，為其受寄代藏之犯行。

並敘明該槍、彈並非其女趙慈萱男友許瑋翔所有，亦非由許景涵於案發當日拿到其住處陽台寄藏等情。

所為證據之取捨及判斷，核無違反經驗法則及論理法則，自不得指為違法。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。

然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。

此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。

故上訴人於寄託人「朱才盛」死亡後，縱將系爭槍、彈占為己有，仍無礙於其寄藏槍、彈之性質，原判決論以寄藏手槍罪，適用法則亦無不合。

（三）犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

原判決認定上訴人於九十二年間某日在不詳處所，收受「朱才盛」所交付之系爭槍、彈，將之藏放於其妻楊慧娟向陳秀丹承租位於台北縣板橋市○○路○段七七號五樓居所，嗣於九十七年十一月二十四日為警查獲等情。

依此記載，原判決關於上訴人受託寄藏槍、彈之時間、地點，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令上訴人於受託寄藏當時，其藏放槍、彈之地點不明，亦不生違背法令之問題。

（四）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決審酌上訴人犯罪之動機、目的，寄藏制式手槍三支及制式子彈與非制式子彈數十顆，數量甚夥、殺傷力非輕，影響社會治安至鉅，以及犯罪後之態度等一切情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，仍無違背比例原則及罪刑相當原則。

（五）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法可言。

本件原判決已就上訴人確有因借款予「朱才盛」，而取得扣案槍、彈供作抵押，為其受寄代藏之犯行，事證已臻明確，並說明上開槍枝雖經送刑事警察局以氰丙烯酸酯法化驗其上之指紋，但因特徵點不足，故無法比對等情，原審不再就扣案槍枝上之指紋採驗比對鑑定，為無益之調查，尤無證據調查未盡之違法。

至上訴人自行與許瑋翔之對話錄音，並無證據能力，原判決未說明其不採之理由，究於判決結果無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。

上訴人之上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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