最高法院刑事-TPSM,100,台非,189,20110713

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一八九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳雅琪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院中華民國一○○年三月九日第一審確定簡易判決（一○○年度桃簡字第三四一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六二五六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳雅琪施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又按數罪併罰案件，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之效力；

數罪併罰案件，於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法第五十條、第五十一條規定定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

查原審以被告陳雅琪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年八月十七日晚間某時許，在桃園縣桃園市○○路友人住處內，施用甲基安非他命之犯行，認被告犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，判決被告「累犯」，處有期徒刑六月（如易科罰金，以新台幣〈下同〉一千元折算一日），並於一○○年四月十一日確定。

惟查，原審以被告曾於九十八年七月間犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度壢簡字第二八六六號判決判處有期徒刑二月，嗣於九十九年一月二十六日確定，經台灣桃園地方法院檢察署於九十九年六月十八日以九十九年度執字第三○四七號發監執行，嗣於九十九年八月十七日縮刑期滿釋放出監，而認被告於本件構成累犯，然細究台灣桃園地方法院九十八年度壢簡字第二八六六號與被告另犯之台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第二七四○號之犯罪時間，兩者應屬數罪併罰案件，而符合定應執行刑之規定，經台灣桃園地方法院檢察署聲請定其應執行刑，並經台灣桃園地方法院於九十九年十一月十七日以九十九年度聲字第三五二八號裁定確定在案，復由台灣桃園地方法院檢察署以九十九年度執更字第三四五八號發監執行，現仍執行中（刑期起算日為九十九年十一月二十三日，執畢日期為一○○年八月九日，見原審卷第五頁背面），則本件判決之時（一○○年三月九日），台灣桃園地方法院九十八年度壢簡字第二八六六號（台灣桃園地方法院檢察署九十九年度執字第三○四七號）應屬尚未執行完畢之案件，而無從依累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，原審判決被告於本件構成累犯，加重其刑，自有判決適用法則不當之違誤。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。

故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。

如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

本件被告於九十九年八月十七日晚間某時許，在桃園市○○路友人住處內，施用甲基安非他命，經台灣桃園地方法院於一○○年三月九日，以一○○年度桃簡字第三四一號判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日確定在案，形式上雖先於九十九年八月十七日縮刑期滿執行完畢，但其於九十八年七月十二日至七月十八日另犯明知為禁藥而轉讓罪，經同法院判決各處有期徒刑六月（共五罪），應執行有期徒刑九月（九十八年度審訴字第二七四○號），所犯上述施用第二級毒品及明知為禁藥而轉讓等六罪因合於數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於九十九年九月二十三日以九十九年度聲字第三五二八號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，其指揮書執行起算日期為九十九年十一月二十三日，現尚在執行中，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第二七四○號判決、九十九年度聲字第三五二八號裁定在卷可稽。

依上開說明，本件原確定判決確認被告於九十九年八月十七日夜間某時犯本件施用第二級毒品罪時，上開前犯六罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。

乃原確定判決以被告於九十八年七月間所犯之施用第二級毒品罪所處有期徒刑二月，已於九十九年八月十七日執行完畢，而就其本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，論被告以施用第二級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
K

附錄本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。