最高法院刑事-TPSM,100,台非,190,20110713

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一九○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林進誠
上列上訴人因被告減刑及定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十六年十月二日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第二八四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又減刑及定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，得提起非常上訴，有貴院九十七年度台非字第

一六號判決可參。復按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以
前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；
依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款及第八條第一項分別定有明文。
再按二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。
前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定，二以上有期徒刑合併刑期逾四十年，而接續執行逾二十年者，亦得許假釋。
但有第七十七條第二項第二款之情形者，不在此限。
依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一定有明文。
經查，本件原裁定以被告即受刑人林進誠所犯如原裁定附表編號１至５所載之罪刑，其中編號３、４、５之罪均減刑如附表編號３、４、５所載之有期徒刑四月、二月又十五日及拘役五十日，附表編號３、４之罪應執行有期徒刑六月，其餘聲請駁回，固非無見。
惟查本件被告所犯如附表編號１、２之竊盜及施用毒品罪，係在九十四年四月三十日及九十年七月十八日回溯九十六小時內某時至九十年九月七日止所犯，經台灣桃園地方法院，分別各判處有期徒刑二月、五月確定後，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度執字第五三一四號、執更字第一○九五號指揮書接續執行至九十五年六月十四日，然原裁定疏未詳查，被告另犯強盜罪，經上開法院於九十五年三月二十九日以九十四年度訴字第二三三八號判處有期徒刑五年六月確定，並自九十五年六月十五日接續執行至一○○年十二月十四日；
被告又因施用毒品案件，於九十五年三月二十三日經台灣高等法院以九十五年度上訴字第一七二號判處應執行有期徒刑十一月確定，復經台灣高等法院以九十七年度聲減字第四七五號裁定上開二罪應執行有期徒刑六年，並自九十五年六月十五日接續執行至一○一年五月二十一日，並於九十九年四月二十三日假釋付保護管束出監。
嗣因於保護管束期間內再犯竊盜等罪而經撤銷保護管束，尚餘殘刑有期徒刑一年九月又二十九日未執行完畢，是依刑法第七十九條之一之規定，原裁定之附表編號１、２之罪均尚未執行完畢，從而原審認定附表編號１、２之罪業已執行完畢，駁回減刑之聲請，於法即有不合，揆諸前揭最高法院判決意旨，顯有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按不利於被告之違法裁判，因非予救濟，不足以保障人權，有提起非常上訴之必要性。
但若另有救濟之道，並無礙於被告之利益者，仍無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。
故否准減刑及定執行刑聲請之裁定，因其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，有其他救濟之道。
依上所述，仍無提起非常上訴之必要。
本件原裁定駁回聲請部分，固有非常上訴意旨所指之違誤，然揆之上揭說明，該駁回聲請部分之裁定，檢察官本得依法再行聲請，無許提起非常上訴之餘地，是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
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