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最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二○○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳力維
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九年二月二十九日第一審確定判決（八十九年度訴字第一０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二七二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷。
吳力維連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；
又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。
應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按『少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』
民國八十六年十月二十九日修正公布之少年事件處理法第八十三條之一第一項定有明文。
二、原判決以被告前於民國八十一年三月間因違反懲治盜匪條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年七月，上訴後經台灣高等法院駁回上訴確定，於八十三年五月十七日因縮短刑期假釋出監，而於八十四年七月二十六日縮刑期滿執行完畢。
仍不知悔改，又基於概括犯意，自八十八年十月中旬起至同年十一月十七日止，連續在台北縣鶯歌鎮○○○路一號三樓向友人張奇哲分租屋處、台北縣土城市福客賓館及台北縣中和市○○路九十巷二弄十一之一號二樓友人廖明亨住處等地，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。
嗣先於八十八年十月二十九日晚上八時三十分許，在台北縣鶯歌鎮分租處為警搜索查獲，後又於八十八年十一月十八日下午六時十五分許，在廖明亨上開住處為警查獲，乃認被告所犯為連續施用第一級毒品罪，及連續施用第二級毒品罪，均構成累犯，依法加重其刑。
惟查被告吳力維係於六十五年十一月十七日出生，於民國八十一年三月間犯懲治盜匪條例案件時，為十四歲以上未滿十八歲之人，經台灣板橋地方法院以八十一年度少訴字第二十號判處有期徒刑三年七月，提起上訴後經撤回上訴而確定，於八十三年五月十七日因縮短刑期假釋出監，而於八十四年七月二十六日縮刑期滿執行完畢。
有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足稽，且被告亦於台灣高等法院九十年九月四日審理本案時陳明在卷，依前開八十六年十月二十九日修正公布之少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，於刑之執行完畢三年後（即八十七年七月二十五日後），視為未曾受各該宣告。
詎原判決未察，以被告吳力維於五年之內之八十八年十月中旬起至同年十一月十七日止再犯上開有期徒刑以上之二罪，均以累犯論處，顯有適用法律不當之違法。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：少年受刑之執行完畢三年後，視為未曾受該刑之宣告，少年事件處理法第八十三條之一第一項規定甚明。
依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及年籍資料所示，被告吳力維係民國六十五年十一月七日（非常上訴書誤繕為十七日）出生，其於八十一年三月間，因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑三年七月確定，並於同年八月四日入監執行；
嗣於八十三年五月十七日縮短刑期假釋出監，至八十四年七月二十六日縮刑期滿執行完畢（見台灣高等法院八十九年度上訴字第一二四六號卷第十四至十七頁）。
則被告於涉犯上開違反懲治盜匪條例案件時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，且上開違反懲治盜匪條例案件於八十四年七月二十六日執行完畢後，至八十七年七月二十五日已屆滿三年；
依首揭規定，應視為未曾受該刑之宣告。
被告於八十八年十月中旬起至同年十一月十七日止犯本件施用第一、二級毒品二罪，距上開刑之執行完畢已逾三年之期間，應不生累犯之問題。
原審未察，仍就被告所犯本件施用第一、二級毒品二罪，各依累犯論處並加重其刑（各處有期徒刑一年、八月），自有適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十一條第三項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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附表：
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│編號│ 扣 案 物 品 │數 量│備 註│
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│ 一 │安非他命吸食器 │一個 │ │
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│ 二 │含安非他命殘渣塑膠袋 │二個 │安非他命殘渣量微無│
│ │ │ │法秤重 │
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│ 三 │含安非他命殘渣空瓶 │一個 │安非他命殘渣量微無│
│ │ │ │法秤重 │
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│ 四 │含海洛因殘渣塑膠袋 │五個 │海洛因殘渣量微無法│
│ │ │ │秤重 │
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│ 五 │海洛因 │二包（淨重二點七公│ │
│ │ │克） │ │
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│ 六 │安非他命 │二十八包（淨重十六│ │
│ │ │點二公克） │ │
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│ 七 │海洛因注射針筒 │三支 │ │
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│ 八 │安非他命吸食器（內含安非│一個 │廖明亨所有供被告施│
│ │他命殘渣） │ │用毒品使用 │
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│ 九 │電子秤 │一台 │ │
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│ 十 │分裝匙 │五支 │ │
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│十一│分裝塑膠袋 │七個 │ │
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