最高法院刑事-TPSM,100,台非,204,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二○四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 馮秀美


呂淑娟



上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十九年十月十一日第一審確定簡易判決（九十九年度簡字第二０三０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第六七五五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令（司法院釋字第一八一號解釋參照）。

此所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上有其調查之必要性，為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。

二、本件原判決認定被告馮秀美係僱（雇）主，其僱用與其有犯意聯絡之被告呂淑娟藉合法經營電子遊戲場之便而擺設電動機具與不特定顧客賭博財物，嗣有被告林吉祥於民國九十九年七月十六日十三時許至該場所打電動賭博機具，並於同日十四時二十五分許，以其在機具上贏得之一千六百分積分，持積分卡向被告呂淑娟換取現金賭資（新台幣，下同）一千六百元，並經呂淑娟交付現金予林吉祥後旋經警員查獲，並扣得電動賭博機具十一台、代幣三百八十五枚、寄分卡三張、帳冊六張、櫃檯兌換處之現金三千四百元（即原確定判決附表＜下稱附表＞編號之應沒收物），以及林吉祥換得之現金一千六百元（即附表編號之應沒收物）。

原判決並據此於主文併宣告馮秀美、呂淑娟扣案之附表編號所示之現金三千四百元，係在賭檯查獲之財物，應依刑法第二百六十六條第二項規定，為沒收之諭知；

扣案如附表編號林吉祥換得之現金一千六百元，業經洗分兌換為現金並交付被告林吉祥，係被告林吉祥所有且為犯本件賭博罪所得之財物，併依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。

三、惟按『當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

』刑法第二百六十六條第二項定有明文。

依據本案警卷第二頁之偵查報告、警卷第三頁之屏東分局民族派出所臨檢紀錄表，警卷第十一頁下方之被告呂淑娟警詢筆錄所示，本件扣押之全部現金賭資為三千四百元，有台灣屏東地方法院檢察署偵查卷第十二頁之屏東分局扣押物品清單可稽。

是該項賭資三千四百元實乃為被告林吉祥以扣案三張計分卡換得之一千六百元，與櫃檯上之賭資（應係一千八百元）二者合計之總數，並非除櫃檯兌換處查獲賭資三千四百元外，另於賭客林吉祥身上查獲一千六百元賭資。

就扣案賭資金額，原審原應依據卷附上開卷附扣押物品清單內容詳予調查勾稽，詢問被告，此關係適用刑法第二百六十六條沒收規定之判斷，於判決結果顯有影響。

原審既認林吉祥經查扣之一千六百元，為其因犯罪所得之物，業經被告呂淑娟交付其持有，依刑法第三十八條第一項第三款規定，應宣告沒收，竟未予查明，復於主文諭知馮秀美、呂淑娟扣案如附表編號所示之三千四百元應予沒收後，未將林吉祥經查扣已宣告沒收之賭資一千六百元扣除，而重複宣告沒收，揆之上開解釋意旨即有判決應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違法，及判決理由矛盾之違誤。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決；

或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

本件原確定判決以被告馮秀美、呂淑娟共同擺設電動機具與不特定顧客賭博財物之賭博犯行明確，而予論處罪刑，並以附表編號所示現金三千四百元，為櫃檯兌換處查獲並經扣押之財物，因而依刑法第二百六十六條第二項之規定，不問屬於犯人與否均併宣告沒收。

而卷附「屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所扣押物品目錄表」係分別記載「現金」一千六百元之所有人、持有人或保管人為「林吉祥」（為同案被告，所犯賭博罪亦經原審判處罪刑，及就附表編號所示經扣押之因犯罪所得財物即現金一千六百元宣告沒收確定），備考欄為「賭客」，另「賭資」三千四百元之所有人、持有人或保管人為「呂淑娟」，及備考欄為「店內櫃檯現金」，嗣所製作被告呂淑娟之「屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單」上，仍為上開扣押現金之記載，檢察官聲請簡易判決處刑書亦同此認定（見屏警分偵字第0990020467號卷第五頁，第六七五五號偵查卷第一二、一四頁），上述卷證關於案內扣押財物之記載，尚無不明瞭之情形，原確定判決資以認定上述現金三千四百元，為櫃檯兌換處查獲並經扣押之財物，因而依法併宣告沒收，有卷存證據資料可按，要難遽謂其違誤。

雖案經確定後，檢察官於執行時，經向警方查證，始經承辦警員林俊賢提出職務報告，陳稱上開查扣二筆現金，實為自賭客林吉祥處查獲之賭資一千六百元及櫃檯現金一千八百元，合計總數為三千四百元，其因疏失致於扣押物品目錄表誤為上開二筆扣押款之填寫等語（見台灣屏東地方法院檢察署一００年度罰執緝字第一五號卷附＜無編頁碼＞之該職務報告）；

姑不論該所陳是否實在，然原判決主文既經載明「扣案如附表編號所示之物予以沒收」，即係以該業經扣案之物品為其沒收之標的，範圍已可特定；

其中縱或有上述將警方自林吉祥處查扣、非屬在賭檯之財物一千六百元包含在三千四百元內之情形，並無另對被告等重複執行沒收之虞，應僅為顯然違背法律明文規定之認事用法一般性錯誤，對於被告等之權益並無任何影響，亦未涉及統一法律適用，而無原則上之重要性，客觀上無依非常上訴程序救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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