最高法院刑事-TPSM,100,台非,208,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二○八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張嘉惠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一００年四月二十一日第一審確定協商判決（一００年度訴字第六四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度毒偵字第四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張嘉惠施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案注射針筒伍支均沒收；

又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑捌月；

扣案注射針筒伍支均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或是（適）用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

又其犯罪是否成立累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。

本件被告張嘉惠曾於九十一年間，因施用毒品等案件，先後經法院判處有期徒刑十月、八月、一年二月確定，合併應執行有期徒刑二年六月，其經入監執行，至九十三年十月二十八日假釋出監並付保護管束，迄至九十四年十月十四日保護管束期滿，其餘未執行之刑，視為執行完畢。

此有台灣高等法院被告刑案資料查註表在卷可稽。

詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十九年十二月二十二日零時許，在台中市○○區○○路六十六號二樓張樹忠之住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內以注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年十二月二十一日下午二時許，在彰化縣線東路某加油站內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十九年十二月二十二日二時五十分許，在台中市○○區○○路八十六號前為警查獲，並扣得注射針筒五支，經徵其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情。

查被告上開犯罪時間，係在前案有期徒刑執行完畢已逾五年，依上開規定，自不成立累犯。

乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。

案經確定，且不利於被告。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

本件原確定判決以：被告張嘉惠前因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十八年二月十二日執行完畢釋放；

又於九十年間，因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒。

復於九十一年間，因施用毒品等案件，先後經法院判處有期徒刑十月、八月、一年二月確定，合併應執行有期徒刑二年六月，入監執行後，於九十三年十月二十八日假釋出獄並付保護管束，迄九十四年十月十四日保護管束期滿，其餘未執行之刑視為行完畢。

詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十九年十二月二十二日零時許，在台中市○○區○○路六十六號二樓張樹忠之住處內，將第一級毒品海洛因置入針筒內以注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年十二月二十一日下午二時許，在彰化縣線東路某加油站內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十九年十二月二十二日二時五十分許，在台中市○○區○○路八十六號前為警查獲，並扣得注射針筒五支，經徵其同意採集尿液送驗結果，呈第一級毒品嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月，及為相關從刑之宣告；

又施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，主刑部分定應執行有期徒刑十月。

惟被告前案經判處應執行有期徒刑二年六月部分，係於九十四年十月十四日假釋期滿，其餘未執行之刑，視為執行完畢，有台灣高等法院被告刑案資料查註表、執行案件資料表附卷可憑（見第一審訴字第六四０號卷第四至九頁、一００年度執字第六０九九號卷第六至九頁），並為原判決所是認。

而本案被告係於九十九年十二月二十一日下午二時及同年月二十二日零時許施用毒品，距前案執行完畢之九十四年十月十四日，已超過五年，依上開說明，即不能論以累犯。

乃原判決竟論被告以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。