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最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二○九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 郭珮儀
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年十二月三十一日確定刑事簡易判決
（九十九年度簡字第一九三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三五七二、三五九七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
郭珮儀所犯施用第二級毒品共貳罪，每罪各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；
應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；
依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據，該前提事實自有調查之必要性，如未調查明白被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
二、本件原判決以被告郭珮儀曾於民國九十八年間因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十九年一月二十七日易服勞動執行完畢，詎仍不知悔改，仍分別於九十九年三月二十五日十八時採尿時起回溯九十六小時內、九十九年四月九日二十時四十五分採尿時起回溯九十六小時內，各施用甲基安非他命一次，認均係累犯而加重其刑。
經查，被告於九十八年間犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院於九十八年十月十五日以九十八年度審簡字第五五三八號判處有期徒刑二月，並於九十八年十一月九日確定。
嗣台灣高雄地方法院檢察署准予易服社會勞動，應履行時數為三百五十四小時，履行期間六月，有該署九十八年度執峰字第一六七四五號檢察官易服社會勞動指揮書在卷足憑。
惟被告僅履行社會勞動九十一小時，折抵刑期十六日，自一○○年一月十三日起算接續執行有期徒刑，執行完畢日期為一○○年二月二十四日，有該署九十九年度執再峰字第八二五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等在卷可稽。
則被告於九十九年三月、四月間犯本件施用毒品罪時，並無受徒刑之執行完畢而五年以內再犯之情形，原審未察，對本件被告施用毒品犯行遽以累犯論罪科刑，自有適用法則不當之違背法令情形。
三、案經判決確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。
被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，係事實審法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要。
倘被告不合累犯之要件，而事實審法院並未詳加調查，致適用累犯之規定論處，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。
又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。
本件被告郭珮儀曾於民國九十八年十一月九日，因施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（九十八年度審簡字第五五三八號）。
嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官准予易服社會勞動，應履行時數為三百五十四小時，履行期間為六個月，有該署九十八年度執峰字第一六七四五號檢察官易服社會勞動指揮書一份在卷可稽。
惟被告僅履行社會勞動九十一小時，折抵刑期十六日，自一○○年一月十三日起接續執行前述所處有期徒刑二月扣除十六日之殘餘刑期，執行完畢日期為一○○年二月二十四日，有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，及台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執再峰字第八二五號檢察官執行指揮書各一份附卷可按。
詎被告不知悔改，仍先後於九十九年三月二十五日十八時即採尿時回溯九十六小時內，及同年四月九日二十時四十五分採尿時回溯九十六小時內，各施用甲基安非他命一次。
則被告於九十九年三月及四月間分別犯上述施用第二級毒品罪時，其前案所宣告之有期徒刑二月尚未全部執行完畢，亦無受一部之執行而赦免之情形。
依上述規定，被告於本件所犯施用第二級毒品二罪，即無成立累犯之餘地。
原審未予詳查，對被告本件所犯施用第二級毒品二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經判決確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯及量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
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