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最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李和英
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年五月十二日第一審確定裁定（九十九年度毒聲字第二一０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。
又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。
再毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公佈，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。
其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。
依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，其前此所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。
從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。
倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因前已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。
至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十五年度第七次及九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。
二、查本件被告李和英前因施用第一級毒品海洛因案件，經依台灣台南地方法院九十年度毒聲字第六九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於民國九十年四月十七日，以九十年度毒偵字第七八三號及第九二五號處分不起訴確定。
其又自九十年五月中旬起，至九十年七月二十五日止，因施用第一級毒品海洛因，經該院於九十年七月二十六日以九十年度毒聲字第一五八五號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經該院於九十年八月二十八日以九十年度毒聲字第一八二四號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。
嗣於九十一年三月十一日停止戒治出所，撤銷停止戒治，於九十二年三月十三日強制戒治期滿等情，有刑案資料查註紀錄表一份在卷可參。
是以，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品案件，經施以強制戒治，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第二十條第三項所稱『五年後再犯』之情。
是被告於五年內已經再犯，經依法再為強制戒治及依法追訴，縱其第三次（即本件施用毒品日期九十九年二月二十七日）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬『五年後再犯』之情形。
且因前有『五年內再犯』之事實，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，而應依毒品危害防制條例第十條逕予刑罰制裁。
茲台灣台南地方法院檢察署檢察官誤向台灣台南地方法院聲請裁定觀察、勒戒，原審法院失察，遽予准許，乃裁定令被告送勒戒處所觀察、勒戒，依上揭說明，原審裁定顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。
又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。
故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。
嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公佈，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。
但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。
此為本院近來之統一見解。
本件被告李和英前於九十年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年四月十七日以九十年度毒偵字第七八三號處分不起訴分確定。
被告又於同年間施用毒品，為同法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃裁定強制戒治，嗣由台灣台南地方法院九十一年三月十一日裁定停止強制戒治而釋放，至九十一年八月二十五日強制戒治期滿等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
被告既於九十年間先後二次，分別因初犯、五年內再犯施用毒品罪，經送觀察勒戒由檢察官為不起訴處分確定，及經強制戒治期滿，則被告復於九十九年二月二十七日下午十一時施用第二級毒品，依上開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。
乃原審誤被告係於前揭第二次強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；
且因原裁定不利於被告，應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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