最高法院刑事-TPSM,100,台非,213,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二一三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 許原國
黃慶昭
李佾瑞
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十七年十月二十九日第一審確定判決（九十七年度訴字第二四二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五九七八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許原國、黃慶昭、李佾瑞所犯原判決附表一編號5、6加重竊盜及定執行刑部分均撤銷，由台灣彰化地方法院依判決前之程序更為審判。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令，有最高法院三十一年度上字第一四一二號判例可資參照。

再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，亦有最高法院七十六年台上字第七二一Ｏ號判例可供參考。

經查原確定判決就附表一編號5、6被告黃慶昭、李佾瑞、許原國等三人竊取被害人康有君、曾志忠財物部分，確認被告等三人基於共同犯意，共組竊盜集團，其分工係三人結夥，由被告黃慶昭負責駕駛交通工具，被告李佾瑞趁機下手行竊，被告許原國負責把風及銷贓，分別竊取被害人康有君、曾志忠財物等事實，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥竊盜罪，據以量處徒刑，並進而與被告等三人之同案其他犯罪所處徒刑定應執行之刑，其理由則謂被告等三人均坦承不諱云云。

惟查：㈠警詢中，被告許原國供稱上開二次竊盜係由其駕車搭載被告李佾瑞，由被告李佾瑞進入店內行竊等語；

被告李佾瑞則否認犯罪；

被告黃慶昭所承認之竊盜犯行中並無上開二案；

被害人康有君、曾志忠均僅指認被告李佾瑞照片為行竊之人。

㈡檢察官偵訊中，被告許原國、李佾瑞均坦承係由被告許原國駕車搭載被告李佾瑞共同竊取被害人康有君、曾志忠財物（偵查卷第五、六頁）。

檢察官因此起訴，其起訴書載明：被告許原國、黃慶昭、李佾瑞共同意圖為自己不法所有，共組犯罪集團，於民國九十七年四月十二日十三時許，由被告許原國駕駛小客車附載李佾瑞，在新竹市○○路共同竊取康有君財物；

於九十七年四月十二日十四時五十七分許，由被告許原國駕駛小客車附載被告李佾瑞，在新竹縣竹北市共同竊取曾志忠所有之皮包一只（內有現金新台幣五千元等物）等詞。

㈢原審於九十七年九月二十四日及同年十月二十二日進行準備程序時，被告許原國、黃慶昭、李佾瑞等三人均僅對檢察官起訴之事實認罪；

九十七年十月二十二日審判中，被告等三人均答稱：由被告許原國駕車搭載被告李佾瑞共同竊取被害人康有君、曾志忠財物等語，有各該筆錄及起訴書可稽，並無原確定判決理由中所稱被告等三人坦承由被告黃慶昭負責駕駛交通工具，被告李佾瑞趁機下手行竊，被告許原國負責把風，分別竊取被害人康有君、曾志忠財物等情事。

原確定判決此部分所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，有證據上之理由矛盾，其據而判處被告等三人刑法第三百二十一條第一項第四款罪刑，並進而與被告等三人之同案其他犯罪所處徒刑定應執行之刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且對被告等不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按科刑判決所認定之事實與所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾。

又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（本院七十六年台上字第七二一號判例參照），原判決認定被告許原國、黃慶昭、李佾瑞三人犯如原判決附表一編號5、6部分之刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜犯行，無非係以被告三人之自白及被害人康有君、曾志忠於警詢中所證為主要論據。

惟查許原國於警詢時供稱上開二次竊盜係由其駕車搭載李佾瑞，由李佾瑞進入店內行竊等語（見警卷許原國九十七年五月十六日警詢筆錄第四、五頁），李佾瑞及黃慶昭於警詢時則否認上開二件竊盜犯行（見警卷李佾瑞九十七年五月十九日、二十三日警詢筆錄）。

至於被害人康有君、曾志忠於警詢時均僅指認李佾瑞為行竊之人，並均稱不認識許原國、黃慶昭等語（見警卷渠二人九十七年五月十七日警詢筆錄）。

於偵查時，許原國、李佾瑞二人均供稱係由許原國駕車搭載李佾瑞共同竊取曾志忠之財物（即原判決附表一編號 6部分），但就原判決附表一編號5 竊取康有君部分，許原國則稱：「當時李佾瑞是有下車，但是他是否有進去，我不知道」等語，李佾瑞則稱：錢是撿來的等語（見偵查卷第二二、二三頁）。

於原審九十七年九月二十四日及同年十月二十二日準備程序時，被告三人均僅對檢察官起訴之犯罪事實表示認罪；

於原審九十七年十月二十二日審理時，被告三人均答稱：上開二竊盜案係由許原國駕車搭載李佾瑞共同竊取康有君、曾志忠之財物等語（見原審上述筆錄）。

有各該筆錄在卷可稽，此外，並無證據顯示如原判決所載被告三人均坦承上開二竊盜案係渠三人結夥，由黃慶昭負責駕駛交通工具，讓李佾瑞隨機尋找單人看顧店面之商家，以佯裝購物為理由，支開被害人再趁機下手行竊放置於店內之皮包等財物，許原國則負責把風及銷贓之情形。

原判決認定上開二竊盜案，係被告三人結夥三人以上所為，而論處渠三人以刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪刑，有認定之事實與所採用之證據不相適合之證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決上述違誤影響於事實之認定，顯然影響於判決，又於被告等不利，為維持渠等審級利益，自應由本院將原判決關於許原國、黃慶昭、李佾瑞所犯如原判決附表一編號5、6加重竊盜及定執行刑部分均撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

另被告等雖不服原判決提起第二審上訴，然經台灣高等法院台中分院以九十八年度上訴字第三六號刑事判決，認被告之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，予以駁回，本件對原判決提起非常上訴，於程序上並無不合，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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