最高法院刑事-TPSM,100,台非,216,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二一六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林○○
上列上訴人因被告搶奪等案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年十二月二十六日第一審確定判決（九十七年度訴字第五二八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林○○部分撤銷。

林○○共同竊盜，處有期徒刑貳月；

又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑柒月；

又共同竊盜，處有期徒刑貳月；

又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。

查本件原判決以被告林○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件所判處有期徒刑五年，及詐欺案件所判處有期徒刑六月，經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第二六九三號裁定定應執行有期徒刑五年二月，於民國九十六年三月二十八日因縮短刑期假釋，且假釋期間付保護管束，至九十七年八月十七日（因縮短刑期應為『九十七年七月十五日』，原判決誤載）假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。

又於九十七年十一月十三日上午八時二十三分許至同年月十八日下午一時許，犯本件竊盜等罪，應論以累犯罪責，固非無見。

惟被告又於九十七年四月二十七日十三時許之假釋期間再犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院於九十七年十月二十三日以九十七年度簡字第六二一○號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，並於同年十一月二十四日確定，嗣經撤銷假釋執行殘刑，有法務部九十八年三月十六日法矯決字第○九八○○一○五五三號函附台灣板橋地方法院檢察署一○○年度執聲非字第一六號執行卷可稽，是被告於犯本件竊盜等罪時，前所犯詐欺等罪並未執行完畢，依首開說明，應不構成累犯。

雖原審於法務部撤銷假釋前判決，但依卷附被告前科紀錄表所載，被告於假釋期間再犯竊盜罪經判處有期徒刑五月，其假釋應將被撤銷，而不構成累犯。

乃竟未依職權調查，將第一審所為累犯之判決，撤銷改判，自有應調查之證據未予調查之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。

至所謂執行完畢，受刑人在監獄執行期滿者，固不待言。

如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

惟如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。

本件被告前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院以九十一年度少連上更㈡字第二六號刑事判決判處有期徒刑五年，嗣經本院以九十二年度台上字第一○○二號判決駁回上訴確定；

又因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度簡字第八六號判決判處有期徒刑六月確定。

上開兩案件復經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第二六九三號裁定定應執行刑有期徒刑五年二月確定。

被告於九十二年六月二十九日入監服刑，於九十六年三月二十八日假釋出監，假釋期滿日期為九十七年七月十五日。

然被告竟於假釋期間之九十七年四月二十七日十三時許之假釋期間再犯加重竊盜未遂罪，經台灣板橋地方法院於九十七年十月二十三日以九十七年度簡字第六二一○號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，並於同年十一月二十四日確定。

嗣於判決確定後六月以內，經法務部於九十八年三月十六日以法矯決字第○九八○○一○五五三號函撤銷假釋，並執行前案之殘餘刑期一年三月又十七日，此有台灣高等法院九十一年度少連上更㈡字第二六號判決、台灣桃園地方法院九十二年度簡字第八六號判決、台灣桃園地方法院九十七年度聲字第二六九三號裁定、台灣板橋地方法院九十七年度簡字第六二一○號判決、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣花蓮監獄九十八年三月十八日花監教字第○九八○○○一○四五號函、法務部九十八年三月十六日法矯決字第○九八○○一○五五三號函、台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表（見台灣板橋地方法院檢察署一○○年度執聲非字第一六號卷）在卷可稽。

被告於前案尚未執行完畢前之九十七年十一月十三日上午八時二十三分許至同年月十八日下午一時許，再犯本件竊盜等罪，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符。

原審皆論以累犯，適用刑法第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，分別論被告以共同竊盜罪，累犯，處有期徒刑三月；

又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，累犯，處有期徒刑八月；

又共同竊盜罪，累犯，處有期徒刑三月；

又共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，累犯，處有期徒刑八月。

應執行有期徒刑一年六月，自有判決適用法則不當之違法。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決關於林○○部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。