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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七六九號
上 訴 人 尤慶豊
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○一年三月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一七○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三六八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人尤慶豊（即起訴書記載之尤慶豐）上訴意旨略稱：（一）證人許一婷於第一審結證稱：是上訴人堂弟許俊明拿一支手槍及二顆子彈（子彈經鑑定不具殺傷力）過來，當天是許俊明生日，因其要在上訴人租屋處對面一家卡拉OK店唱歌，就把手槍、二顆子彈拿出來，對上訴人說要放上訴人那裡，上訴人說好，並問許俊明那把槍有無殺傷力，許俊明說沒有，嗣許俊明因喝醉酒，被朋友載走等語，足見該把改造手槍係許俊明所寄放甚明。
原判決稱係許俊明因受上訴人之要求而交付上訴人持有云云，顯與事實不符，自有事實與理由矛盾之違法。
（二）依高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）槍枝初步檢視報告表所載初步檢視結果「認非管制槍枝之可能性較大」，可知以熟悉且隨身佩帶手槍之員警，均無法辨認本案槍枝是否具有殺傷力而為管制槍枝，更何況是一般平民百姓之上訴人？又扣案兩顆子彈經鑑定結果，均認非制式子彈，無法擊發，不具殺傷力。
上訴人於受寄前曾詢問許俊明那把槍有無殺傷力，許俊明說沒。
故上訴人不知本案槍枝具有殺傷力，並非不可採信。
縱認為知悉，何時知悉，係直接或間接故意？原審未予調查，容有調查未盡之違法。
（三）上訴人於第一審、原審均請求傳喚許俊明，以證明其主觀上確實不知該槍枝具有殺傷力，雖許俊明無法傳喚或拘提到案，接受調查、對質，然此非可歸責於上訴人之事由，自不得採為不利於上訴人之認定，原審有應調查之證據而未調查之違法。
（四）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。
而該規定為刑法第六十二條自首之特別規定，自應優先適用。
又同條例同條第四項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。
本件警方於民國九十九年十二月一日上午十一時十五分許，持搜索票前往上訴人住處執行搜索時，僅扣得甲基安非他命等物，嗣於同日下午，上訴人主動帶同警員再度前往其住處，始起出上開槍枝，此有高雄市警局鼓山分局調查筆錄記載可參。
上訴人應合於自首，並報繳其持有槍枝或於偵、審中自白，並供述槍枝來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑之規定，原審未予減輕其刑，難謂無判決不適用法則或適用不當之違法等語。
原審經審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載之持有改造手槍犯行，因而維持第一審之科刑判決（論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑四年二月，併科罰金新台幣五萬元暨相關沒收之從刑），駁回上訴人在第二審之上訴。
係以：上訴人於偵、審中坦承該槍枝係許俊明所寄放，並經證人許一婷結證屬實，又有上訴人持有之改造手槍扣案可佐，該槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係仿德林吉雙管手槍改造而成，具有殺傷力，有該局鑑定書及函在卷可憑，事證至灼。
上訴人辯稱不知該槍枝具有殺傷力，係被許俊明陷害云云，並無足採，予以指駁。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
查：(一)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
本件上訴人及其辯護人雖於第一審、原審聲請傳喚許俊明到庭作證，惟許俊明經第一審二次傳喚及原審傳、拘無著，為上訴人所自承，然上訴人既已迭次坦承扣案改造手槍係許俊明拿來其住處，還沒來拿回去，伊還特地問許俊明有無殺傷力，原擬將該槍放在冰箱，怕被警搜獲，始改藏於租屋處後院遮雨棚附近，嗣帶同警方起獲等情，為上訴人直承不諱（見警卷第五頁、第一審訴字第五二九號卷第七一頁、原審卷第五二、七九頁），核與證人許一婷證詞吻合，且該槍枝經鑑定結果認具有殺傷力，上訴人罪證至灼。
足證上訴人於受寄時，應已明知具有殺傷力，否則何須怕被查獲而更換藏放處所，且當許女質疑既為玩具手槍何須藏放時，上訴人竟對其很詭異一笑（見第一審訴字第五二九號卷第六二頁）。
是上訴人辯稱其不知具有殺傷力云云，委無足取。
縱所聲請傳喚之證人許俊明傳拘無著，無從與上訴人行對質詰問，亦與本件事實之認定及判決之本旨不生影響。
揆諸前揭說明，難謂原審有何調查未盡之違法。
又上訴人既因同意許俊明寄放而持有改造手槍已然明甚，則究係出於主動或被動持有，均與本件未經許可，持有改造手槍之罪責無關。
原判決本於職權認係許俊明受上訴人之要求而交付上訴人改造手槍乙節，尚難指為認定事實與判決理由矛盾之違誤。
（二）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯持有改造手槍罪之依據及理由，並說明扣案改造手槍業經刑事警察局鑑定具有殺傷力，則高雄市警局槍枝初步檢視報告表所載初步檢視結果「認非管制槍枝之可能性較大」之推估，復與事實並無不符，原判決認無從作為有利上訴人之認定，亦無不合。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段固規定犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；
又同條第四項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。
然查本件係因高雄市警局鼓山分局據報實施監聽結果，而合理懷疑上訴人持有槍枝，向台灣高雄地方法院聲請搜索票執行搜索，查獲本案改造手槍一支及不具殺傷力之子彈二顆，有該法院核發之搜索票影本、搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄表照片二張、上開分局監聽錄音光碟、錄音譯文節本、第一審法院當庭勘驗監聽電話錄音譯文附卷可稽（見警卷第一、二頁、第二○至二九頁、第一審訴字第五二九號卷第四六至四七、五七至五九頁），顯非上訴人自首並報繳其持有槍枝甚明，不合同條例第十八條第一項前段自首並報繳槍枝或刑法第六十二條自首減刑之規定；
又本件既為上開分局員警據報聲請監聽發現，合理懷疑上訴人持有槍枝，乃向前揭法院聲請搜索票執行搜索時查獲本案槍枝，並非上訴人主動交出或因其供述而查獲，業據證人許一婷證述在卷（見第一審訴字第五二九號卷第六二頁），上訴人亦表示後悔未將槍枝交給警方（見第一審訴字第五二九號卷第七六頁），故亦不符同條例同條第四項所規定犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍枝之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑之規定。
原審未予減刑，核無違誤。
上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證、認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。
其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 八 日
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