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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 莊文豐
莊裕東
上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第七八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵續一字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為被告莊文豐、莊裕東業務侵占犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告二人之規定，改判仍均論處被告二人共同犯連續業務侵占罪之罪刑，並說明被告二人被訴牽連觸犯商業會計法第七十一條第一款明知為不實事項而記入帳冊部分，犯罪俱尚屬不能證明，然公訴意旨認此部分與被告二人所犯上開業務侵占罪有刑法修正前裁判上一罪之牽連犯關係，乃不另為無罪之諭知。
均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
原判決以依商業會計法第二條、第八十二規定，該法所稱商業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律定之；
且小規模之合夥或獨資商業，得不適用該法之規定，其認定標準由中央主管機關擬報行政院核定之。
而商業登記法第五條明定攤販，家庭農、林、漁、牧業，家庭手工業及其他合於中央主管機關所定小規模營業標準等之小規模商業，得免依該法申請登記。
故上開小規模商業無商業會計法規定之適用，自不得依該法處罰。
又商業會計法第七十一條第一款所處罰明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，其所指之帳冊，係指依該法第二十條至第二十三條所定之帳簿、文冊而言，否則，縱有不實之記載，除成立他罪名外，尚難以該罪相繩。
本件「隆谷養菌場」為被告二人與告訴人莊景雯、莊維錝及彼等親屬莊維銘、莊維岳、莊何秋雲等合夥經營，為家庭農業，屬上開規定所指之小規模合夥商業，且其遲至民國九十四年一月二十八日，始以「隆谷農產行」名義辦理設立登記，於被告二人為登載不實行為之九十二、三年間，尚未依公司法或商業登記法辦理登記，有台中縣政府（現改制為台中市政府）函文檢附之商業登記抄本可參。
是本件被告二人於帳冊資料上為不實記載之犯行，無商業會計法之適用，公訴人對被告二人論以該法第七十一條第一款之明知為不實事項而記入帳冊罪，容有誤會。
業於理由內闡述甚詳。
檢察官上訴意旨置原判決上開關於法律適用之闡述於不顧，猶以原判決認該帳冊係胡小玲單獨所為，與被告二人無涉，顯與卷證資料不符，指摘原判決採證認事違法云云，顯係未依卷證而為指摘，非適法之第三審上訴理由。
是本件上訴不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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