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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七九三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 曾志雄
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月十五日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第二○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依被告曾志雄於偵查中之供述及第一審勘驗該偵訊筆錄光碟結果，被告已認罪坦承其係幫黃大明（業經判刑確定）送海洛因給張玉美，並向張玉美收取代價新台幣（下同）一千元交給黃大明。
若被告僅係單純幫張玉美向黃大明購買海洛因，應無認罪之必要。
又黃大明於偵查中雖證稱未收到交回之海洛因款項一千元，而與被告之供述不同，但不妨礙黃大明主觀上亦係委託被告將海洛因送交張玉美，並由被告取回代價一千元之事實；
況黃大明販賣海洛因部分，業經第一審判刑確定，除本件外，張玉美另向黃大明購買海洛因共七次，若黃大明本應取得而未取得本件之海洛因代價一千元，理當向張玉美催討，惟黃大明未證述曾向張玉美催討而取得本件之海洛因代價一千元。
張玉美亦證述除給予被告加油錢一千元外，並未另行交付黃大明該次海洛因之代價一千元，黃大明之後既未再向其提及未取得該一千元，則張玉美交付被告之一千元，應係張玉美主觀上認係購買海洛因之代價，且黃大明亦認張玉美已交付價金，因而未再向其索取。
是被告所收取者，既係張玉美購買海洛因之代價，若如被告所言，其已將該一千元交予黃大明，其參與黃大明販賣海洛因交易之行為甚為明確；
反之，若如黃大明所言，被告未曾將該一千元轉交黃大明，則諒係黃大明已於事前或事後允諾該所得由被告花用，亦不妨礙被告參與黃大明交易海洛因之行為。
原判決對被告於偵查中所為認罪之自白，及黃大明事後並無再向張玉美索取本件海洛因代價一千元等不利於被告事項，未說明何以不足作為有罪認定之論據，理由自有不備。
㈡、原判決雖認張玉美交付予被告之一千元，是要替被告加油，而非購買海洛因之代價。
惟被告於偵查中均未提及該一千元為加油錢，反供述已將一千元交給黃大明；
且被告從雲林縣斗六市將海洛因送至同縣西螺鎮交予張玉美，即使搭乘計程車往返，車資亦不到一千元，原判決認一千元是給被告之加油錢，金額高於市價甚多而不合理。
參酌張玉美除給被告加油錢外，並未再付購買海洛因之代價一千元予黃大明，則張玉美所交付者，顯係買海洛因之代價，而非加油錢。
原判決認被告所取得之一千元為加油錢，自違經驗法則。
至監聽譯文中，張玉美雖曾向被告說：「我替你加油，好不好」，然所謂「加油」之意，仍有模糊空間，亦有可能係張玉美分一些海洛因予被告施用，以作為代價之暗語。
㈢、縱認被告因與黃大明、張玉美均熟識，而同時協助二人完成海洛因交易行為，則被告亦係同時構成「與黃大明共同販賣海洛因」及「幫助張玉美施用海洛因」二罪名，應依想像競合犯從一重之共同販賣海洛因罪論處。
原判決僅認定被告有幫助張玉美施用海洛因之罪名，亦有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於被告部分之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告幫助施用第一級毒品罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
而證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原判決已說明依被告之供述，張玉美、黃大明分別在第一審之證言，第一審及原審勘驗執行通訊監察錄音光碟內張玉美與黃大明（第一通）、張玉美與被告（第二通）、被告與張玉美（第三通）之通話內容，並其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定「被告顯係基於幫助張玉美購買海洛因施用，才會答應幫忙將海洛因送至雲林縣西螺鎮給張玉美」、「黃大明是否同意販賣海洛因與張玉美，乃繫於張玉美是否能說服被告幫忙送海洛因過去，所以證人黃大明才會要張玉美自己跟被告請託幫忙送海洛因之事」、「本件既是買毒者張玉美先說服被告願幫其送毒品過去，販毒者黃大明始同意出售第一級毒品海洛因，則被告之犯意顯在幫助張玉美完成購毒施用之犯行，而非為黃大明完成販毒之行為，所以黃大明亦未請被告將販毒之價金收回，因此只能認定被告具有幫助張玉美施用毒品之犯罪故意」等之論據；
復就公訴意旨認被告係與黃大明共同販賣海洛因予張玉美一節，究如何無從為被告有此犯行之確信，亦在理由中詳加說明論述。
此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。
茲檢察官上訴意旨，就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以前揭第二通通聯中「加油」之對話，可能係暗語云云，執以指摘原判決違法，係以主觀臆測之說詞，就原判決採證認事之適法職權行使，並已在理由中詳加說明之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
又被告在偵查中固曾供稱係幫黃大明送交海洛因予張玉美，並將一千元轉交黃大明，但原審經合法調查後，以該部分自白非唯與黃大明、張玉美之證述相互歧異，亦與執行通訊監察之監聽錄音光碟內容呈現之客觀事實不符，而不予採納，按之刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自無違法。
雖原判決未併予說明被告前揭自白不得作為不利認定之理由，既與判決本旨不生任何影響，仍非可據為上訴第三審之適法理由。
末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；
亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。
檢察官其餘上訴意旨所執各詞，核屬就原審已明白論述之單純事實，任憑己意再為爭執，依前揭說明，即顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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