最高法院刑事-TPSM,101,台上,2813,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八一三號
上 訴 人 徐德源
劉雲詠
邢議中
潘啟紳
李宜凡
陳文彬
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一七六一、一七六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三九○四號，追加起訴案號：九十七年度偵字第一五七八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人徐德源上訴意旨略稱：㈠、卷附「欣普國際實業有限公司」（下稱欣普公司）之「信託經營合約書」（下稱本件信託經營合約書）已載明「不保證最低獲利」，徐德源於第一審中亦證稱欣普公司在大陸經營網咖之盈餘，皆平均分配予該公司之台灣客戶（投資人），該項投資雖有風險，但仍有獲利之機會。

基此，徐德源確未保證公司必有獲利，而本件信託經營合約書上所載「預估每月分配新台幣（下同）一千八百元之信託利益」僅係預估，公司係依營業盈餘分配紅利予各投資人，徐德源並無「為一定給付」及「保證獲利」之行為。

原判決就此有利於徐德源之事證未予採納，復未說明理由，自嫌理由不備。

㈡、依卷附匯款資料所示，欣普公司係按月匯寄固定金額予各投資人，此與徐德源前開所證似有未合，實情究竟為何？欣普公司於經營後期如已處於虧損狀態，該公司何以仍匯固定款項予各投資人？若該公司僅為避免投資人抽銀根而繼續匯款，是否仍可認徐德源有銀行法第二十九條之一之「為給付或約定為一定給付」行為？又徐德源於第一審中陳稱欣普公司在大陸貴州投資歐越網咖部分，係由謝明岳負責經營。

倘若不虛，謝明岳對此經營之情況如何？有無盈餘？如何將該盈餘分配予投資人？應知之甚詳，自有傳訊釐清之必要。

上訴人劉雲詠之辯護人於原審已請求傳訊謝明岳，徐德源於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問、偵查及審理中，復均陳稱謝明岳係「巨匠電腦」之總裁，「巨匠電腦」又為國內知名電腦資訊輔導業者，如以「巨匠」、「謝明岳」等關鍵字輸入相關網路搜索引擎，當可查得謝明岳之相關資料，詎原審竟以該辯護人未陳明謝明岳之年籍、住所，即認屬不能調查而未予傳訊，亦有調查未盡之違誤。

㈢、銀行法第二十九條之一關於「顯不相當」之要件，法律並無明確標準規定，自應參酌當地之經濟及社會狀況，在客觀上是否較諸一般債務之利息，顯有特殊之超額，以決定之。

而銀行業關於利率之計算，除有存、放款利率外，復對現金卡、信用卡規範不同之利率，民法第二百零五條對民事一般債務利息之利率，又定有週年率百分之二十之上限，民間借款利息通常則為月息二、三分即百分之二、三。

原判決就上揭銀行現金卡、信用卡、民間借貸、民法第二百零五條規定等相關利率何以不能作為認定銀行法第二十九條之一所定「顯不相當」之標準，未加敘明，並有理由欠備之違誤。

上訴人劉雲詠上訴意旨略以：㈠、鈞院九十三年度台上字第五七五六號判決意旨認行為人向債權人借款之利息，係以月息一至三分計算，與民間借款利息通常為月息二、三分相較，並無所謂與本金顯不相當之情形，則原判決僅以金融機構之存款利率水準，作為本件應適用銀行法第二十九條、第二十九條之一、第一百二十五條論罪之依據，顯有不當。

㈡、原判決事實認定劉雲詠所任職之欣普公司僅發放六個月之紅利，理由內初並說明銀行法第二十九條之一係以「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」為構成要件，原不以該約定或給付之紅利是否固定為必要，惟若所約定或給付之紅利係屬固定，且其全部獲利總額與本金有顯著超額時，自屬「顯不相當」，似謂是否「顯不相當」應以「全部總獲利」作為認定基礎，但嗣則稱：「依前開欣普公司與投資人約定之每月固定分紅金額，與每單位投資金額計算結果，每單位投資六萬元或六萬六千元，每月分紅一千八百元者，其年利率應為百分之十九．三三或百分之十六．○六……每單位投資八萬八千元或十萬元，每月分紅三千元者，其年利率應為百分之二十四．二四或百分之十九．三三……」，亦即謂於計算投資人之獲利是否顯不相當時，又以投資六年未實現之獲利併予計算其獲利總額，理由前後之敘述，互相齟齬；

另原判決理由初稱實際參與欣普公司業務之指揮決策者，即為銀行法第一百二十五條第三項之「法人行為負責人」，其他無決策權之員工，則僅成立該身分犯之共同正犯，但嗣則謂劉雲詠為欣普公司之總監，對於該公司組織架構、業務執行、人員訓練，確有指揮決策之權，雖非欣普公司之行為負責人，然與該公司行為負責人徐德源間有犯意聯絡及行為分擔，對劉雲詠究係銀行法第一百二十五條第三項之「法人行為負責人」抑係該「法人行為負責人」之共同正犯？前後理由之論述，顯非一致。

亦嫌理由矛盾。

㈢、徐德源於偵查時雖證稱欣普公司之組織架構均由總監劉雲詠管理、排定，員工有無底薪亦皆係劉雲詠負責，相關人員之獎金悉由劉雲詠發放、分配，但此與其嗣於原審中所陳如何分配利潤予欣普公司之台灣客戶、該公司相關主管職務之分配及員工薪資之發放，均由其決定，劉雲詠並未參與，互核不相吻合，且徐德源於原審之前開證述，與劉雲詠陳稱欣普公司之業務員欲發放多少獎金非由其決定，總監、處長、副處長分得之金額亦皆由徐德源裁決等語，則大致相符，原判決逕採徐德源於偵查中之前開證述為證，卻未說明徐德源於原審之陳述不足採之理由，非唯理由不備，並已違反證據法則。

上訴人邢議中上訴意旨略稱：㈠、依徐德源於原審之證詞，可知本件信託經營合約書非其自行撰擬，而係委由律師擬定，倘原審認投資原本即有盈虧，若欣普公司並無約定給付固定紅利以吸收資金之意思，實無需於該合約書中載明預估每月分配之金額，且現今市場上合法招攬投資之行為，何能在投資前即得預估每月之基本獲利，並以文字載明於契約，致對本件信託經營合約書之內容存有疑義，自應依職權傳喚擬定該合約書之律師查明，乃原審未予傳訊，即遽認本件信託經營合約書之內容與現今市場之投資行為不相符合，邢議中所為已該當銀行法第一百二十五條第一項前段之犯行，實嫌調查未盡。

㈡、本件信託經營合約書中既已載明係「預估」獲利，即無保證獲利之意，該合約書亦記載本件投資仍有風險，不保證最低之獲利，原判決猶論邢議中等人以銀行法第一百二十五條第一項前段之違法吸金罪，自難認為適法。

㈢、邢議中之選任辯護人於原審中已主張本件各投資人於高雄市調處之陳述幾乎一致，此當係遭調查人員誘導所致，其證明力已有疑慮，況各投資人因無法取回投資款，亦難期待渠等於本件偵、審中能為有利於邢議中等人之證述，即難僅憑各該投資人之證詞，遽為不利邢議中之認定，投資人莊加榮於第一審時，並稱曾詳閱本件信託經營合約書，亦知悉本件投資並非保證獲利云云，基此，益徵各投資人於高雄市調處及偵、審中之陳述，當非全然屬實等語，原判決就選任辯護人上揭主張未予採納，又未加說明，亦嫌理由不備及違背證據法則。

㈣、原判決理由既稱：「欣普公司又非政府特許之金融機關，亦非已有一定商譽之知名企業，投資人若非因被告（上訴人）等人及旗下業務人員逞其口舌誇大投資獲利，因此影響既有之判斷力，豈願於明知契約有上開記載之情形下，仍交付鉅款甚至貸款予欣普公司進行投資？可知上開契約記載，亦因惑於被告（上訴人）等人及旗下業務人員之口舌，而遭忽視」云云，亦即謂邢議中等人係以「詐術」致使各投資人不能察悉本件信託經營合約書內載有不保證獲利之約定，卻又認定邢議中等人該當銀行法第一百二十五條第一項前段之違法吸金罪，顯有理由矛盾之違誤。

㈤、銀行法第二十九條之一所規定之「顯不相當」，須參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較諸一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。

故於審酌此客觀要件時，自應與民間放款、互助合會等相關之利率，相互比較，始能查悉是否「顯不相當」，原判決竟謂：「至於民間借貸行為著重於借貸雙方之信任關係，與向不特定人吸收資金之行為迥然有別，一般私人借貸利率所應對比，亦係於金融機構之放款利率，與金融機構之存款利率有本質之差異，尤以借貸利率又因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，顯無法以之為比較之基準，辯護人認應以民間借貸三分利為準，並不可採」云云，自有判決不適用法則之違法。

上訴人潘啟紳、李宜凡、陳文彬上訴意旨則略稱：法人違反銀行法而應依同法第一百二十五條規定處罰者，依同條第三項規定，係處罰其行為負責人，法人之其他職員，則不在處罰之列。

原判決事實既認本件欣普公司之行為負責人係徐德源，潘啟紳、李宜凡、陳文彬均非法人之行為負責人，當無論以該罪之理。

又該罪於立法當初，已刻意排除刑法第二十八條共犯之適用，明定僅處罰法人之行為負責人，故潘啟紳、李宜凡、陳文彬就徐德源之本件犯行，應無共犯理論之適用，原審失察，仍適用刑法第二十八條規定，以潘啟紳、李宜凡、陳文彬與徐德源為本件共犯而俱依該罪論科。

另依銀行法第二十條第一項規定，銀行分為商業銀行、專業銀行、信託投資公司三種，欣普公司既非銀行，該公司之行為負責人徐德源，即非銀行法第十八條所規定之銀行負責人，故本件應無銀行法第十八條規定之適用，原判決卻適用銀行法第十八條、公司法第八條規定，認定潘啟紳、李宜凡、陳文彬均為欣普公司之負責人，並適用刑法第二十八條規定，論潘啟紳、李宜凡、陳文彬與徐德源為共同正犯，顯有適用法則不當之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定徐德源、劉雲詠、邢議中、潘啟紳、李宜凡、陳文彬（下稱徐德源等六人）確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於徐德源等六人部分之科刑判決，改判仍論處徐德源等六人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪（除徐德源外，其餘五人均依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，潘啟紳、李宜凡、陳文彬並均諭知緩刑三年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

對於本件信託經營合約書內雖記載欣普公司預估每月分配一千八百元或三千元之信託利益予各投資人，惟不保證最低之獲利，若因天災造成營業損失或其他不可歸責於該公司之事由而結束營業者，信託契約即告終止，欣普公司無須再支付信託利益予各投資人等文句，但徐德源等六人及共同被告陳樹盛、陳依湘（均已判刑確定）於偵查中已供稱欣普公司皆要求所屬業務員於向投資人招攬時，僅說明將依前開合約書所載預估獲利之金額，固定給付利潤，不提及投資人需負擔投資風險與損失，如何之堪認欣普公司確係以按月固定給付最低收益為由，招攬本件投資；

依憑證人莊加榮、吳佩珊、顏許麗香、蔡宗家、許淑華、王筱芸、郭瓊瑛、李美瑩、張文忠、彭俊耀、葉建佑、陳文龍、陳淑君、郭姮君、黃明偉、吳宸瑩（原名吳心儀）於第一審、證人羅家彥於原審及證人劉馥毓、劉琇顏、朱宛怡於高雄市調處、第一審中之證述，如何之足認徐德源等六人於招攬本件投資時，確僅強調有固定獲利而故意忽略本件信託經營合約書關於「不保證最低之獲利」之記載，自不能以有該記載即得作為其等規避罪責之藉口；

依據證人王瑩菁、吳怡慧、施雅淇及投資人吳秋綿、邱敏慈、王朝輝、張俊傑、郭慧君、王千華、傅惠敏、張嘉娟、劉馥毓、劉昆智、陳文龍、覃雅綺、陳淑君、邱華政、羅欽鐘、江逸榛、彭俊耀、李王淑娥、蔡仁河、郭廉怡、張文忠、謝衣泯、張佳薇、陳英元、廖菊蘭、孫婉怡、顏國慶、黃明偉、周榮樺、郭姮君、莊鵠穀、莊朝凱、楊良智、莊加榮、吳佩珊、蔡宗家、許淑華、王筱芸、郭瓊瑛之證詞，如何之已足認定徐德源等六人及欣普公司其他業務員確有向各投資人保證獲利；

違反銀行法第二十九條、第二十九條之一之非銀行經營存款業務規定而構成同法第一百二十五條第一項、第三項之罪，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之公司蔓延及國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異，是銀行法第二十九條之一所謂「顯不相當」如何之應參酌一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長，以為判定；

根據卷內法務部書函所附海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書暨貴州省文化廳網絡文化經營許可證、企業法人營業執照、投資協議書、消防安全檢查意見書及照片，如何之無從認定徐德源等六人於招攬本件投資時併有詐欺之犯行；

依徐德源之供述及卷內相關事證，如何之已堪認定徐德源係銀行法第一百二十五條第三項所稱之行為負責人；

潘啟紳、李宜凡、陳文彬均坦陳擔任欣普公司之經理，負責資金之招攬等業務，劉雲詠亦證稱該公司經理須參與主管會議，並負責從業人員之招攬業績，是潘啟紳、李宜凡、陳文彬雖皆非欣普公司之負責人，然依刑法第三十一條第一項前段規定，其等就本件違反銀行法第一百二十五條第一項前段犯行如何之與徐德源有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯；

徐德源等六人及其等之辯護人雖辯稱本件各投資單位所約定之紅利，換算成利率約僅每月三分，與民間借貸之利息水準相當，應與銀行法第二十九條之一之「顯不相當」要件不相符合，徐德源諉稱未要求該公司業務員向各投資人保證獲利，劉雲詠辯陳欣普公司之業務員欲發放多少獎金非由其決定，公司總監、處長、副處長分得之金額均由徐德源裁決各云云，如何之俱無足採信。

亦皆已詳加說明。

徐德源等六人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徐德源上訴意旨㈠、㈢，劉雲詠上訴意旨㈢關於此部分，刑議中上訴意旨㈡、㈣、㈤，潘啟紳、李宜凡、陳文彬上訴意旨，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：㈠、依卷內資料，原審於行準備程序時，徐德源、劉雲詠及其等之辯護人雖曾請求傳訊證人謝明岳，俾證明欣普公司確在大陸貴州經營網咖事業等情，但嗣於審判期日，因謝明岳傳喚未到，經審判長詢問有無再傳訊謝明岳之必要時，徐德源、劉雲詠及其等之辯護人均表示捨棄傳訊該證人，且於審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，徐德源、劉雲詠及其等之辯護人，復均答稱「沒有」（見原審卷第一宗第一六九頁、第二二五頁；

同卷第二宗第三十六頁反面、第一九一頁反面、第一九二頁）。

徐德源上訴意旨㈡指稱：劉雲詠之辯護人於原審已請求傳訊謝明岳，原審以該辯護人未陳明謝明岳之年籍、住所，即未予傳訊，有調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、依卷附本院九十三年度台上字第五七五六號判決記載，該案被告係利用經營代書事務所之便，以對外投資土地及借貸名義，向親戚或舊識借貸，月息一至三分，既非以成立公司型態經營對外吸金，亦未僱用員工對外廣為借貸（見第一審卷第一宗第一○○頁），與本件情節顯有不同，自非可比附援引，憑為指摘依據。

㈢、原判決理由初稱：「銀行法第二十九條之一係以：『約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』為構成要件，自應以所『約定』或『給付』之紅利等與本金顯不相當為斷，原不以該約定或給付之紅利是否固定而論，惟若所約定或給付之紅利等係屬固定，得使投資人預期其全部獲利總額與本金有顯著超額時，自得認屬『顯不相當』……」，與其嗣謂：「依前開欣普公司與投資人約定之每月固定分紅金額，與每單位投資金額計算結果，每單位投資六萬元或六萬六千元，每月分紅一千八百元者，其年利率應為百分之十九．三三或百分之十六．○六（計算式：（1800×12×6-60000）÷6÷60000=0.1933，（1800×12×6-66000）÷6÷66000 = 0.1606），每單位投資八萬八千元或十萬元，每月分紅三千元者，其年利率應為百分之二十四．二四或百分之十九．三三（計算式：（3000×12×6-88000）÷6÷88000 = 0.2424，（3000×12×0-000000）÷6÷100000 = 0.1933），據此參酌卷內台灣銀行二○○六年三月一日至二○○七年一月一日新台幣存（放）款牌告利率所示，三年期定期儲蓄存款利率係介於百分之二．一五至百分之二．三六之間……雖國內金融機構並無六年期定期存款之商品，惟本案欣普公司與投資人所約定之紅利年利率既為百分之十六．○六至百分之二十四．二四之間，約為上開台灣銀行同時期之三年期定期儲蓄存款利率六．八倍至十一．二七倍，仍可認有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，已該當於銀行法第二十九條之一『顯不相當』之構成要件」，前後就欣普公司與投資人所約定或給付之紅利，已與本金顯不相當之敘述，難謂齟齬不一；

又原判決理由係說明：「依銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯同條第一項之罪者，處罰其行為負責人。

係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質。

因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯」、「劉雲詠為欣普公司之總監，對於欣普公司之組織架構、業務執行、人員訓練確有指揮決策之權，對於欣普公司以上開向不特定人以固定分紅吸收資金，且該約定分紅總額較之本金有顯著超額之情形，自屬知情且為指揮監督之人，與徐德源間可認為有犯意聯絡，行為分擔至明」、「劉雲詠……雖非欣普公司之行為負責人，然……其與公司行為負責人……徐德源間有犯意聯絡、行為之分擔……仍應依刑法第三十一條第一項規定，就違反銀行法第二十九條第一項之行為，應與……徐德源間論以共同正犯」，其關於劉雲詠雖非欣普公司之行為負責人，但就所犯銀行法第一百二十五條第一項前段犯行如何之應與徐德源為共同正犯之論述，亦無相互矛盾情事。

劉雲詠上訴意旨㈡所為指摘，不無誤會。

㈣、原判決依憑徐德源等六人及陳樹盛、陳依湘之供述，暨卷內相關證據，認劉雲詠自九十五年三月間起擔任欣普公司總監兼該公司冠宇分處處長，負責招攬投資、員工訓練管理、員工薪金發放、轉交投資款予徐德源等事實，至臻明確，並已說明其理由。

則其就徐德源嗣於原審改稱欣普公司如何分配利潤予客戶、該公司相關主管職務之分配及員工薪資之發放，均由伊決定，劉雲詠並未參與云云，疏未論述如何不足採納之理由，稍欠周延，但顯然於判決無影響；

又邢議中之辯護人於原審雖泛指本件各投資人於高雄市調處之筆錄早經調查人員繕就，故所述內容幾乎一致，且各投資人因投資失敗，亦難期待渠等能為有利於邢議中之證述，所為證詞自難作為不利於邢議中之認定云云，然未提出具體證據佐憑，原判決對該辯護人之前揭辯解不予採納，又未加說明，雖稍有瑕疵，惟於判決本旨亦不生影響。

依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難執為上訴第三審之理由。

㈤、原判決係以投資本即有盈虧，若欣普公司並無以約定給付固定紅利而吸收資金之意思，何需於本件信託經營合約書中記載預估每月能分配之金額，且現今市場上合法招攬投資之行為，何能於投資前即得預估每月基本獲利，並以文字載明於契約，說明欣普公司應係以能獲取最低固定收益方式招攬投資人，並非對本件信託經營合約書之內容真實與否，有所質疑。

且邢議中及其辯護人於審判期日，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「沒有」（見原審卷第二宗第一九一頁反面、第一九二頁）。

原審因認前揭合約書所載內容係真正之事實已臻明瞭，無再傳訊擬定該合約書之律師，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，亦無邢議中上訴意旨㈠所指調查未盡之可言。

至於徐德源等六人之其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

徐德源等六人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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