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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八三四號
上 訴 人 施○○
選任辯護人 吳茂榕律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人施○○成年人與少年二人以上共同犯攜帶兇器對於未滿十四歲之女子強制性交罪刑（處有期徒刑八年）。
固非無見。
惟查：共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。
故對其究具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；
又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。
另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。
因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；
共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。
依原判決事實記載：因上訴人懷疑被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）竊取金錢，且少女游○○亦向少女田○○（以上二人名字、年籍詳卷）、上訴人表示Ａ女「很呆」、「很白目」，上訴人遂於民國九十四年十月至同年十一月間某日下午，雖預見Ａ女為未滿十四歲之人，及少女田○○、少女游○○、少年Ｃ、Ｄ（名字、年籍均詳卷）均為未滿十八歲之少年，仍與田○○、游○○及真實姓名年籍不詳之友人等人，共同基於加重強制性交之犯意聯絡，由田○○及真實姓名年籍不詳之友人，將Ａ女強行推入房內，再由游○○持客觀上具有危險性，足供兇器使用之棍棒在旁恐嚇，田○○與另一不詳姓名年籍之女子則強行脫去Ａ女衣褲，再由Ｃ、Ｄ先後不顧Ａ女掙扎抵抗，違反Ａ女之意願，強行以性器官插入Ａ女陰道內，游○○並以手指插入Ａ女陰道，對Ａ女強制性交得逞等情。
如果無訛，則上訴人並未有何參與實行強制性交犯罪構成要件之行為，原判決理由以：上訴人與田○○、游○○、Ｃ、Ｄ及其他不詳姓名年籍之人間，就強制性交犯行，有犯意之聯絡及「行為之分擔」，資為論以共同正犯之依據。
其理由自屬失據，而有判決理由矛盾之違背法令。
又原判決於理由欄依憑相關證據說明：Ａ女因離家住在田○○男友住處，其間，因田○○男友之妹即游○○對Ａ女住在其家之舉措心生不滿，乃與另一不詳姓名之女子與田○○起意要教訓Ａ女，上訴人知悉後，因對Ａ女亦有不滿，亦加入上開教訓Ａ女之犯意，並於案發當日偕同女友黃○菁至游○○住處，先與田○○至Ａ女房間商議以對Ａ女強制性交之方法教訓Ａ女後，當時亦住於該處之少年Ｃ、Ｄ知悉上情後，竟亦加入前開以對Ａ女強制性交之方法教訓Ａ女之犯意聯絡，先由田○○等人叫Ａ女進入房間，待Ａ女察覺有異欲離開房間時，即由田○○與另一不詳姓名之女子將Ａ女推進房間，並以一個人抓Ａ女之手，另一個負責脫衣服之方式，動手強行脫去Ａ女所穿衣服，嗣田○○與該不詳姓名之女子即離開房間，由Ｃ、Ｄ先後以生殖器插入Ａ女陰道，對Ａ女強制性交得逞云云。
似認上訴人先與少女田○○、游○○及另一不詳姓名之女子商議，欲對Ａ女為性侵，嗣後Ｃ、Ｄ始加入參與實行對Ａ女為強制性交等情。
然上訴人與田○○、游○○為如何之商議？即於Ｃ、Ｄ加入前，上開人員除上訴人外，皆為女子，渠等究欲以如何之方法對Ａ女為性侵害行為？又游○○以手指插入Ａ女陰道之行為，是否為上訴人在共同犯意聯絡範圍內為之行為？另依原判決所載，Ｃ、Ｄ指述稱：上訴人要渠等性侵害Ａ女云云（原判決正本第十三、十四頁），如果不虛，則Ｃ、Ｄ究係自行起意對Ａ女為強制性交，抑受上訴人或他人之指使始起意為之？以上事實均尚欠明確，此與上訴人究係教唆原無犯意之Ｃ、Ｄ實行犯罪，而為教唆犯，或屬於與Ｃ、Ｄ、游○○為共同正犯之共謀共同正犯之認定及法律之適用，至有關係，原審未予斟酌釐清，遽行判決，即非適法。
上訴意旨執以指摘，並非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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