最高法院刑事-TPSM,101,台上,2835,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八三五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂秀逢
選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年二月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第九０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一八四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決撤銷第一審諭知被告呂秀逢無罪之判決，改判論處被告犯公務員登載不實罪刑（處有期徒刑一年六月，緩刑三年，並應向公庫支付新台幣十萬元）；

並於理由欄說明：被告被訴圖利罪嫌部分，經審理結果，認尚不能證明被告犯罪，因檢察官起訴認與有罪部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪諭知等旨。

一、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

被告之上訴意旨略稱：（一）證人蔡鴻章等五人於偵查中之審判外陳述雖經具結，但未踐行對質詰問之正當程序，即屬具有「顯有不可信」之情況。

原判決以證人蔡鴻章等五人業經第一審傳喚並由辯護人予以詰問，而行使對質詰問權，進而認渠等已具結但未受對質詰問之偵查筆錄具有證據能力；

自屬於法有違。

（二）本件疏浚工程並無造成高雄縣大寮鄉公所或大寮鄉民任何實質上之損害。

縱認被告有於監工日報表上登載不實之行為，惟因實質上並無生損害於大寮鄉公所或大寮鄉民之可能，自不能論以刑法第二百十三條公務員登載不實罪。

（三）本件契約計價方式採取總價承包，廠商既然已依約履行其疏浚義務，為了嚴守契約規定，被告只好將本件工程估價單上之污泥裝車及運棄、大排水溝疏浚作業之數量平均分配到監工日報表所填載之廠商施工日期。

囿於契約規定，本案實無法期待被告據實填載監工日報表，是被告在不能據實填載之情況下，只能以上揭方式填載監工日報表。

就刑事責任之觀點而言，要求被告於廠商停工期間，按日填載監工日報表，乃欠缺期待可能性，被告所為，欠缺有責性，自不成立刑法第二百十三條之罪嫌等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告在其職務上所製作之監工日報表上，為虛偽不實之登載，足生損害大寮鄉公所對於工程監督及工程契約履約管理之正確性之犯罪事實，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就被告否認有何公務員登載不實文書犯行，辯稱：監工日報表伊雖然不是依照實際的施工時間去登載，但內容是實在的；

因本件工程是緊急工程，從民國九十五年六月開始就一直在做清淤工作，沒有停過，在變更設計時，事實上包商也有在做清淤，伊只好將實際的工期、完工的工作量，稍微作分配，記載在能夠施工的天數裡面，這樣才能符合行政程序云云，說明：因緊急採購發包簽約前實際施作之項目，可否計價請款乙節，於行政院公共工程委員會九十四年七月二十五日工程企字第09400265410號函發之「機關依政府採購法第一百零五條第一項第二款辦理緊急採購作業範例」雖無明文規定，惟該作業範例第伍點（八）規定機關於辦理緊急採購得補辦相關程序，且特別採購招標決標處理辦法第六條第三款亦規定於緊急採購不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍，是廠商如確於發包簽約前實施施作而該施作且無違採購機關辦理緊急採購之本旨，則當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示，契約即為成立，雖不及與廠商確定契約總價，但因已確定單價及工作範圍，故自得為請款依據等情，業據高雄市大寮區公所一００年十一月二十二日高市大區秘字第1000030862號函復在卷。

可知本案固屬緊急採購而於發包前已指定廠商進行疏濬清淤之工作，惟廠商仍非不可辦理計價請款，自應依廠商實際施工情形據實填載監工日報表，並無必需配合契約簽約或變更設計之日期而虛偽製作監工日報表之必要。

刑法處罰偽造文書罪之主旨，在於保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實質受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限。

被告製作不實之監工日報表，除無法彰顯自己確實監工之事實，更無法表示廠商實際施工進度，則主管如何監督，驗收人員如何作為驗收之參考，政風、會主計單位又如何辦理監辦？尤以被告製作之監工日報表，形式上已嫌誇大而與事理不符，造成事後查核之困難，豈得謂毫無損害。

雖監工日報表非必按日填載，惟仍應於實際之監工日，據實填寫，以示監工內容，被告明知而故為登載不實之行為，確實已生損害於大寮鄉公所對於工程監督及工程契約履約管理之正確性，不因本案工程已完成驗收，或查無被告涉犯圖利行為之事證等而有影響等旨。

認被告所辯，係卸責之詞，並不可採，予以指駁。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

被告上訴意旨（二）、（三），係就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，並就原判決理由已說明之事項，再為單純之事實上爭執，難謂為合法之第三審上訴理由。

又原判決並未採證人蔡鴻章、謝健輝、陳春發、徐南正、張記瑋之偵訊陳述，資為認定事實之證據；

雖原判決贅述上開五人已具結之偵訊陳述，均具有證據能力之理由，然於判決結果不生影響。

被告上訴意旨

（一）猶就原判決未採為證據之上開五人於偵查中之陳述，認其不具有證據能力，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

至被告其餘上訴意旨，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或仍持不影響判決本旨之枝節事項再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認被告之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴部分：刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

其立法意旨在針對歷經第一審、第二審之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受迅速審判之權利。

所稱維持第一審所為無罪判決，必係經實體上之審理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備與有無違背訴訟法之規定所為之形式判決；

且除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件起訴書係認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌，並認係以一行為觸犯上開二罪，而提起公訴。

第一審審理結果認不能證明被告犯罪，而為諭知無罪之判決。

檢察官不服，上訴於第二審，原審審理結果雖認被告所犯公務員登載不實文書罪部分之犯行，事證明確，予以論罪科刑，惟仍認被告被訴圖利罪部分，仍屬不能證明，而於判決理由說明因與有罪部分，具有裁判上一罪之關係，不另為無罪諭知之旨。

則就起訴書所指被告涉犯圖利罪嫌部分，實質上已經第一審為無罪之判決，並經第二審判決予以維持，合於上開刑事妥速審判法第九條所定第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。

檢察官不服原判決，於一０一年三月七日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，就圖利罪嫌部分，自應受上開特別規定之限制。

然檢察官上訴意旨略稱：被告身為工程之承辦單位人員，對於本案工程之驗收請款程序，完全違反政府採購法之相關規定，並使陳家榮得到利益，應已構成圖利犯行。

原判決未詳為調查釐清、說明論斷，而認無圖利罪之適用，自有判決適用法則不當之違誤。

本案為單純之排水幹線疏浚工程案，只需按實際施工日期登載監工日報表，再按實際運棄淤泥數量以計價請款即可，然被告自監工日報表之登載、運棄淤泥之數量，乃至驗收請款之程序，均為一連串不實及不依法令之作為，能否謂非基於圖利之犯意，即有可疑。

上開不利於被告之證據，何以不足為論罪之資料，原判決未敘明取捨之心證理由，於法嫌有未合。

本案包商若主張有達到契約所約定之數量，自應由包商負舉證責任，豈可任由被告隨意登載不實之監工日報表及登載不實之清淤數量，即作為付款之依據。

原判決認公訴人無法證明被告圖利之金額，而為被告有利之認定，亦有違經驗及論理法則。

原判決未併就相關事證，深入調查，加以勾稽研求，遽認被告僅有公務員登載不實之犯行，並無圖利貪瀆行為，尚嫌未合，應有查證未盡及理由不備之違誤。

原判決顯有判決適用法則不當及判決不載理由之違法等語。

係指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款之違背法令。

並非以原判決適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或違背判例等事項為其上訴之理由，難謂符合前揭第三審上訴之法定要件。

其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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